Τετάρτη, 20 Απριλίου 2011

ΜοΠρΑθ 5602/2006 Μ. Μαυρομμάτη



Περιοδικό Δίκη
Έτος [2006] > Σεπτέμβριος 2006 > Μελέτες και παρατηρήσεις στη νομολογία > Κ. Μπέης - Αφαίρεση της εξουσίας διαχείρισης της περιουσίας του τέκνου απο τον γονέα που έχει την επιμέλεια για τη γονική μέριμνά του-

ΠολΔ 735.- Αφαίρεση της εξουσίας διαχείρισης της περιουσίας του τέκνου απο τον γονέα που έχει την επιμέλεια για τη γονική μέριμνά του

Σε περίπτωση που η μητέρα έχει την επιμέλεια για τη γονική μέριμνα του τέκνου, με το οποίο συμβιώνει σε διαμέρισμα, του οποίου την κυριότητα ο πατέρας έχει δωρίσει στο τέκνο, με παράλληλη δωρεά προς τη μητέρα του δικαιώματος ισόβιας οίκησης, τότε, η μετοίκηση και διαμονή της μητέρας και του παιδιού αλλού, δίχως πρόσθετες δαπάνες του πατέρα, στηρίζει λόγο για ν' ανατεθεί σ' εκείνον η αποκλειστική διαχείριση της περιουσίας του τέκνου, και ιδίως η εκμίσθωση του διαμερίσματος, στο οποίο διέμεναν.

Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών 5602/2006 [Μ. Μαυρομμάτη]

Όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 1510, 1511, 1512, 1514 ΑΚ, όπως ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους με το άρθρο 17 ν. 1329/1983, η γονική εξουσία ασκείται από κοινού από τους γονείς. Η πολιτεία εμπιστεύεται στους γονείς το λειτούργημα της ανατροφής των παιδιών, ως εκ του φυσικού δεσμού και της στοργής αυτών απέναντι στα τέκνα και παρέχει σ' αυτούς για το σκοπό αυτό τις σχετικές εξουσίες, ώστε να μπορούν να επιτελέσουν το έργο αυτό. Το περιεχόμενο της γονικής μέριμνας, είτε αυτή χαρακτηρισθεί ως αυτοτελές δικαίωμα, είτε ως έννομη σχέση, αναλύεται σε επί μέρους δικαιώματα, τα  κυριότερα των οποίων είναι η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου, η διοίκηση της περιουσίας του και η αντιπροσώπευσή του. Σε περίπτωση διακοπής της συζυγικής συμβίωσης, οπότε ανατρέπονται οι συνθήκες της ζωής της οικογένειας και καταργείται ο συζυγικός οίκος, ανακύπτει θέμα διαμονής των ανηλίκων και ρύθμισης άσκησης της γονικής μέριμνας στον καθένα από τους φορείς αυτής. Ο νόμος (άρθρο 1511 ΑΚ) ορίζει σαν κατευθυντήρια γραμμή για τη ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας, σε περίπτωση διαφωνίας των γονέων και προσφυγής στο δικαστήριο, το συμφέρον του τέκνου. Δηλαδή σε περίπτωση διαζυγίου των γονέων του ανηλίκου, το δικαστήριο δύναται είτε να αναθέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας αποκλειστικά στον ένα γονέα, είτε και στους δύο από κοινού εάν αυτοί συμφωνούν στη λύση. Ακόμα δύναται να αποφασίσει διαφορετικά το δικαστήριο, ιδίως να κατανείμει την άσκηση της γονικής μέριμνας μεταξύ των γονέων του, ή να την αναθέσει σε τρίτο, πλέον κατάλληλο πρόσωπο. Πάντοτε όμως ενεργεί, λαμβάνοντας υπόψη το συμφέρον του ανηλίκου πρωτίστως, καθώς και, μεταξύ άλλων, τις τυχόν συμφωνίες των γονέων του σχετικά με την επιμέλεια και τη διοίκηση της περιουσίας του. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να αναθέσει και στους δυο γονείς από κοινού την άσκηση ενός μέρους μόνο του περιεχομένου της γονικής μέριμνας (λχ διοίκηση της περιουσίας και εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη που αφορά την περιουσία του), ενώ το υπόλοιπο μέρος (επιμέλεια) μπορεί να το αναθέσει αποκλειστικά στον ένα γονέα (Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τόμος ΙΙ εκδ. 1998, σελ. 222. Αγαλλόπουλου σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, άρθρα 1513-1514 σ. 149, ιδιως 151-152. Βαθρακοκοίλης, ΕρμΑΚ αρθ. 1513 σ. 2038. Κούσουλας, Η γονική μέριμνα μετά την ανώμαλη εξέλιξη της εγγάμου σχέσεως των συζύγων, 1987, σελ. 170-171. Παπαχρήστου, Νέες μορφές άσκησης της γονικής μέριμνας μετά το διαζύγιο, Αρμ. 39, 101. Κουμάντος, Οικογενειακό Δίκαιο τόμος Β' 1989 σελ. 188 επ. ΑΠ 1728/99 ΕλΔ 41, 972. ΑΠ 947/96 ΕλΔ 38, 1053. ΕφΑθ 5659/1994 ΕλΔ 36, 1583. ΠΠρΧαλκίδας 416/2002 Νόμος.
Με την υπό κρίση αίτηση ο αιτών, επικαλούμενος επείγουσα περίπτωση, ζητεί, κατα το κύριο αίτημά του να του ανατεθεί προσωρινά η άσκηση της διοίκησης της περιουσίας του ανηλίκου τέκνου αυτού και της αντιδίκου συζύγου του Γ. και η εκπροσώπησή του σε κάθε θέμα που αφορά στη διοίκηση της περιουσίας του, κατά το επικουρικό δε αίτημά του να υποχρεωθεί προσωρινά η καθής να του παραδώσει αντίγραφα των κλειδιών του αναφερομένου στην αίτηση διαμερίσματος, το οποίο ανήκει κατά κυριότητα στο ανήλικο για τους επικαλούμενους στην αίτηση λόγους. Ζητεί επίσης να απειληθεί χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση κατά της καθής για κάθε παράβαση των διατάξεων της αποφάσεως που θα εκδοθεί.
Η αίτηση αρμοδίως φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του δικαστηρίου τούτου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (αρθρα 686 επ. ΚΠολΔ), είναι δε νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1510, 1511, 1512, 1513 1514, 1516 § 2, 682 § 1, 731, 947 ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν.
Από την κατάθεση της μάρτυρος της καθής (...) και από όλα τα έγγραφα που προσκομίζουν οι διάδικοι, πιθανολογήθηκαν τα ακόλουθα: Οι διάδικοι τέλεσαν μεταξύ τους νόμιμο γάμο στις 20.9.03, από το γάμο τους δε αυτό απέκτησαν ένα ανήλικο τέκνο τον Γ. που γεννήθηκε στις 24.3.04. Οι σχέσεις τους δεν εξελίχθηκαν ομαλά, και από τις 17.11.04 άρχισε η διάσπαση της έγγαμης σχέσης τους κατόπιν αιτήσεως της καθής για μετοίκηση του αιτούντος από την οικογενειακή τους στέγη. Μετά από συμφωνία μεταξύ τους για συναινετική λύση του γάμου τους συνυπέγραψαν το από 29-6-05 συμφωνητικό, με το οποίο ανατέθηκε η άσκηση της επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου τους στην καθής, ρυθμίσθηκε το δικαίωμα επικοινωνίας του ανηλίκου με τον αιτούντα, συμφωνήθηκε δε περαιτέρω ότι η άσκηση της γονικής μέριμνας του ανηλίκου (δηλ. η διοίκηση της περιουσίας του και η εκπροσώπηση που απέμεινε μετά την ανάθεση της άσκησης της επιμέλειάς του στην καθής) θα εξακολουθήσει να ανήκει και στους δύο γονείς, οι οποίοι θα την ασκούν από κοινού.
Με την 2411/05 απόφαση του δικαστηρίου τούτου (διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας), όπως αυτή διορθώθηκε με την 4166/05, απόφαση λύθηκε ο γάμος των διαδίκων και επικυρώθηκε η παραπάνω συμφωνία τους. Περαιτέρω ο αιτών, προκειμένου να εκπληρώσει συμφωνία του με την καθής που περιείχετο στο από 14.12.04 ιδιωτικό προγενέστερο ιδιωτικό συμφωνητικό, μεταβίβασε κατά πλήρη κυριότητα λόγω γονικής παροχής με το 3598/2005 συμβόλαιο της συμβολαιγράφου Αθηνών Ε.Δ.-Α., που μεταγράφηκε νόμιμα (στο οποίο προσαρτάται αντίγραφο του άνω συμφωνητικού), στο ανήλικο τέκνο των διαδίκων 1) ένα διαμέρισμα εμβαδού 132 τμ που βρίσκεται στον τέταρτο υπέρ το ισόγειο ορόφου πολυκατοικίας επί της οδού Δ. (...), ενώ με το ίδιο συμβόλαιο συνέστησε υπέρ της καθής λόγω δωρεάς εν ζωή δικαίωμα οικήσεως (προσωπική δουλεία), με βάση το οποίο η καθής δικαιούνταν να συνοικεί μετά του ανηλίκου σε αυτό. Η συνολική αντικειμενική αξία των άνω ιδιοκτησιών ανερχόταν σε 367.132,37 Ευρώ.
Η καθής, με την από 3.1.06 πρόσκληση-δήλωση προς τον αιτούντα, που του επιδόθηκε αυθημερόν, του γνωστοποίησε ότι εφεξής θα μπορεί να ασκεί αυτός το δικαίωμα της προσωπικής του επικοινωνίας με τον ανήλικο υιό του (το οποίο με μεταγενέστερες αποφάσεις του δικαστηρίου τούτου είχε ρυθμισθεί) στο Π., στην κατοικία της στην οδό Α. (...), οπού είχαν μετακομίσει. Με την ίδια πρόσκληση-δήλωση τον κάλεσε να γνωστοποιήσει τις προθέσεις του μέσω των πληρεξουσίων δικηγόρων του σχετικά με το ζήτημα της εκμετάλλευσης του διαμερίσματος επί της οδού Δ. (...) το οποίο ανήκει στο ανήλικο, εάν αυτός έκρινε ότι επιβάλλεται να γίνει εκμετάλλευση αυτού και της αποθήκης που είναι πλήρως εξοπλισμένο.
Η καθής με το σημείωμα που κατέθεσε ισχυρίζεται ότι η μετακόμισή της αυτή στο Π. οφείλεται στο γεγονός oτι παρακολουθείτο από δύο άτομα, κατόπιν παρακινήσεως του αιτούντος, για το λόγο αυτό δε υπέβαλε κατ' αυτών μήνυση, για την οποία, μεταξύ άλλων, ασκήθηκε ποινική δίωξη κατά του αιτούντος για ηθική αυτουργία στην κακουργηματική πράξη της παράβασης των διατάξεων του ν. 2472/92, της έργω εξύβρισης και της απειλής, ενώ περαιτέρω διαπίστωσε ότι το διαμέρισμα του Γ' ορόφου (κάτω από το διαμέρισμα του ανηλίκου) είχε μισθωθεί σε δικηγόρο εμπιστοσύνης του αιτούντος, ο οποίος είναι δικηγόρος του ομίλου επιχειρήσεων του αιτούντος. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι επί της άνω μηνύσεως εκδόθηκε το 1539/06 βούλευμα του συμβουλίου πλημμελειοδικών Αθηνών, το οποίο αποφάνθηκε ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά του αιτούντος, κατά του οποίου η καθής άσκησε την από 30.6.06 έφεση για κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητώντας την εξαφάνιση αυτού και την παραπομπή των κατηγορουμένων. Μετά δε από την ενέργειά της αυτή ο αιτών ανεκάλεσε τη δωρεά του προς αυτή λόγω αχαριστίας, ενώ η καθής άσκησε την από 3.6.06 αγωγή στο πολυμελές πρωτοδικείο Αθηνών, με την οποία ζητεί να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της γενομένης ανακλήσεως της δωρεάς, παρά το γεγονός ότι με το από 18.1.06 εξώδικό της δήλωσε πρόθυμη να αποσβεσθεί το δικαίωμα της οικήσεως και κάλεσε τον αιτούντα να προσέλθει σε συμβολαιογράφο που κατονόμαζε, προκειμένου να καταργηθεί η δουλεία αυτή.
Ενόψει των παραπάνω οι σχέσεις των διαδίκων έχουν οξυνθεί σε μεγάλο βαθμό και έχει κατά συνέπεια καταστεί προβληματική έως αδύνατη η συνεννόηση μεταξύ τους επί των θεμάτων που άπτονται της διοικήσεως της περιουσίας και της εκπροσωπήσεως του τέκνου τους στα σχετικά με αυτήν θέματα, τα οποία (θέματα) ανέκυψαν εξ αντικειμένου μετά την αποχώρηση της καθής και του ανηλίκου εκ του άνω διαμερίσματος και την μετεγκατάσταση της.
Περαιτέρω η μάρτυς της κατέθεσε ότι προτίθεται η καθής να επανεγκατασταθεί στο άνω διαμέρισμα, εφόσον εκλείψουν οι λόγοι που την ανάγκασαν να μετοικήσει, δηλ. εφόσον αποχωρήσει από το κάτω από αυτή μισθωμένο διαμέρισμα ο προαναφερόμενος μισθωτής.
Εξάλλου πιθανολογήθηκε οτι, μετά την αποστολή της από 3.1.06 προσκλήσεως της καθής προς τον αιτούντα, ο τελευταίος κάλεσε την καθής, σύμφωνα με το περί τούτου αίτημά της, επανειλημμένως με εξώδικά του να επικοινωνήσουν μέσω των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, προκειμένου να διενεργήσουν από κοινού απογραφή των κινητών που βρίσκονται στο διαμέρισμα του ανηλίκου και να του παραδώσει αντίγραφα των κλειδιών, προκειμένου να φροντίσει για την εκμετάλλευσή του, πλην όμως η καθής δεν ανταποκρίθηκε στα αιτήματά του, ούτε η ίδια προέβη σε κάποια αντίστοιχη πράξη εκμετάλλευσης αυτού. Η μισθωτική αξία του άνω διαμερίσματος πιθανολογήθηκε ότι ανέρχεται σε ποσό άνω των 2000 Ευρώ, σύμφωνα και με τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, ενόψει της θέσεώς του, της καινούργιας κατασκευής του (2005) και του εμβαδού του, χωρίς να υπολογίζεται η αξία της επιπλώσεως αυτού. Θα πρέπει να λεχθεί ότι κατά την καθής, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της από 3.6.06 αγωγής της, το μίσθωμα του κενού πλέον διαμερίσματος του ανηλίκου ανέρχεται, σύμφωνα με πληροφορίες της, στο ποσό των 3.500 Ευρώ. Περαιτέρω το εν λόγω διαμέρισμα, το οποίο παραμένει κενό από τον Ιανουάριο του τρέχοντος έτους, επιβαρύνεται με τις δαπάνες κοινοχρήστων, τις πάγιες δαπάνες ηλεκτρικού, υδρεύσεως κλπ. οι οποίες λογικώς συνάπτονται με την κυριότητα.
Ενόψει των παραπάνω και λαμβανομένων υπόψη α) των σοβαρών διαφωνιών που έχουν ανακύψει μεταξύ των διαδίκων, όσον αφορά τη διοίκηση της περιουσίας του ανηλίκου, δοθείσας της μεταστροφής των απόψεων της καθής, η οποία αρχικά κάλεσε τον αιτούντα να γνωστοποιήσει τις προθέσεις του όσον αφορά την εκμετάλλευση του ακινήτου του ανηλίκου, στη συνέχεια όμως δηλώνει την πρόθεσή της να επανεγκατασταθεί στο ακίνητο αυτού, χωρίς να προσδιορίζει το χρονικό σημείο της επανεγκαταταστάσεώς της, β) της ιδιότητος της καθής ως βουλευτού, η οποία εξ αντικείμενου απαιτεί την αφιέρωση μεγάλου εκ του χρόνου της στην εκπλήρωση των καθηκόντων που απορρέουν από την ιδιότητα αυτήν και την επαγγελματική δραστηριότητα του αιτούντος ο οποίος είναι επιχειρηματίας με αντικείμενο δραστηριότητος την εισαγωγή και αντιπροσώπευση αυτοκινήτων στην Ελλάδα και έχει ως εκ τούτου επιχειρηματική πείρα γ) του γεγονότος ότι η καθής θεωρούσε τον αιτούντα κατάλληλο για τη διοίκηση της περιουσίας του ανηλίκου, όπως πιθανολογείται από το προσχέδιο ιδιωτικού συμφωνητικού με ημερομηνία 2.11.04 που του απέστειλε μέσω των πληρεξουσίων της ενόψει του διαζυγίου τους δ) του συμφέροντος του ανηλίκου ενόψει της απώλειας προσόδων εκ της περιουσίας του και της επιβαρύνσεως αυτής με πάγια έξοδα για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των έξι μηνών, από τα οποία πιθανολογείται επείγουσα περίπτωση, το δικαστήριο οδηγείται στην κρίση, ότι το υλικό και ηθικό συμφέρον του ανηλίκου επιβάλλει να ανατεθεί προσωρινά η άσκηση της διοικήσεως της περιουσίας του προσώπου του ανηλίκου στον αιτούντα, ο οποίος παρέχει τα εχέγγυα ότι θα ανταποκριθεί επαρκώς στις υποχρεώσεις που απορρέουν από αυτή, καθώς και η εκπροσώπηση του ανηλίκου από αυτόν σε κάθε θέμα που αφορά στη διοίκηση της περιουσίας του.
Πρέπει, επομένως, να γίνει δεκτή η αίτηση, όσον αφορά το κύριο αίτημά της, ως και ουσιαστικά βάσιμη, εφόσον πιθανολογήθηκε η συνδρομή επείγουσας περίπτωσης.
Τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων πρέπει να συμψηφισθούν λόγω του δυσερμήνεύτου νομικού θέματος (άρθρο 179 ΚΠολΔ).
Για τους λόγους αυτούς, δικάζει αντιμωλία των διαδίκων, δέχεται την αίτηση, αναθέτει προσωρινά την άσκηση της διοικήσεως της περιουσίας του προσώπου του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων Γ. και την εκπροσώπηση αυτού σε κάθε θέμα που αφορά στη διοίκηση της περιουσίας του στον αιτούντα πατέρα του. Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων

Παρατηρήσεις, Ι
A', To θέμα που απασχόλησε την ανωτέρω απόφαση
Το κύριο ζήτημα στο οποίο κλήθηκε το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών να κρίνει με την με αριθμ. 5602/2006 απόφασή του (Διαδικασία Ασφαλιστικών Μέτρων), ήταν η προσωρινή αφαίρεση της διοίκησης της περιουσίας ανήλικου τέκνου από τον γονέα που ασκεί την επιμέλειά του και η αποκλειστική ανάθεσή της στον άλλο (ενώ μέχρι εκείνη τη στιγμή ασκείτο από κοινού από τους ήδη διαζευγμένους γονείς). Η ανωτέρω απόφαση υπέπεσε σε σοβαρές πλημμέλειες, επειδή δεν έλαβε υπόψη της σημαντικές διατάξεις του οικογενειακού και εμπράγματου δικαίου, αλλά κυρίως επειδή δεν προέβη σε ουδένα έλεγχο της συνδρομής των δικονομικών προϋποθέσεων για την λήψη ασφαλιστικών μέτρων.
Β', Επί των νομικών ζητημάτων
1. Ως γνωστό, κατά τις διατάξεις των άρθρων 682 και 692 § 4 ΚΠολΔ, για την λήψη των ασφαλιστικών μέτρων και την παραδεκτή άσκηση της αντίστοιχης αίτησης απαιτείται η συνδρομή των προβλεπόμενων προϋποθέσεων και ειδικότερα απαιτείται (α) να συντρέχει κατεπείγουσα περίπτωση ή αποτροπή επικείμενου κινδύνου για την (β) εξασφάλιση ή διατήρηση ενός πιθανολογούμενου δικαιώματος ή τη ρύθμιση κατάστασης, (γ) κατά τρόπο όμως που να μην επέρχεται πλήρης ικανοποίηση του πιθανολογούμενου δικαιώματος.
Ωστόσο στη σχολιαζόμενη αυτή απόφαση δεν διαλαμβάνεται με πειστικότητα η συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων, παρά την σημαντικότητα του αντικειμένου της δίκης, ήτοι τον τρόπο άσκησης του ιδιαίτερου λειτουργήματος της γονικής μέριμνας, και φαίνεται να αρκείται στην απλή παράθεση ορισμένων πραγματικών γεγονότων και περιστατικών που απαντώνται σε κάθε σχετική διαφορά, όπως λ.χ. οι σοβαρές διαφωνίες ή τα επαγγέλματα των γονέων. Δεν γίνεται καμία απολύτως αναφορά για το είδος και την φύση του κινδύνου ή της κατεπείγουσας περίπτωσης, την αμεσότητα αυτών ή την έκταση της βλάβης που θα επιφέρουν, παρά μόνο μια αβασάνιστη μνεία ότι πιθανολογήθηκε η ύπαρξή τους, τη στιγμή μάλιστα που το μοναδικό περιουσιακό στοιχείο του τέκνου είναι ένα διαμέρισμα στο οποίο η μητέρα και ασκούσα την επιμέλειά του έχει δικαίωμα ισόβιας οίκησης.
2. Περαιτέρω η απόφαση δεν αναδεικνύει ένα συγκεκριμένο δικαίωμα, την ύπαρξη του οποίου οφείλει απλώς να πιθανολογήσει, αν και ο ΑΚ στις περιπτώσεις της γονικής μέριμνας, και δη της αφαίρεσης αυτής, είναι ιδιαίτερα διεξοδικός, αλλά και αυστηρός. Έτσι το αρθρ. 1532 § 2 ΑΚ προβλέπει ότι για να αφαιρεθεί η γονική μέριμνα πρέπει να συντρέχει στο πρόσωπο του γονέα κακή άσκηση του γονικού λειτουργήματος, ήτοι: (α) παράβαση των καθηκόντων που περιλαμβάνει το λειτούργημα της γονικής μέριμνας ή (β) καταχρηστική άσκηση του λειτουργήματος ή (γ) αδυναμία του γονέα να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του γονικού λειτουργήματος, προϋποθέσεις τις οποίες η ανωτέρω απόφαση υπερέβη όλως εντυπωσιακά, για να περιοριστεί στην απλή αναφορά ότι η μη ενοικίαση για μερικούς μήνες ενός διαμερίσματος, κυριότητας του ανήλικου τέκνου, συνιστά λόγο αφαίρεσης της διοίκησης της περιουσίας του, χωρίς να εντάξει, ως όφειλε, την συμπεριφορά αυτή του γονέα σε κάποια από της ανωτέρω περιπτώσεις, και κυρίως, χωρίς να κρίνει αν τελικά αυτό αποτελεί κακή άσκηση, δηλαδή χωρίς να κάνει την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δικαίου, ώστε να επέλθουν τα έννομα αποτελέσματα.
3. Ο χωρίς ιδιαίτερο βάσανο και ενδελεχή έλεγχο των νομικών και πραγματικών δεδομένων, ο τρόπος, με τον οποίο το δικαστήριο αντιμετώπισε την συγκεκριμένη διαφορά (η απόφαση εκδόθηκε εντός 14 ημερών από τη συζήτηση της αίτησης, δηλαδή σε χρόνο ρεκόρ που δεν συνηθίζεται σε ανάλογες υποθέσεις) καταδεικνύεται και από το γεγονός ότι, ενώ αποδείχθηκε ότι ο γονέας έχει εμπράγματο δικαίωμα ισόβιας οίκησης στο διαμέρισμα, εντούτοις η απόφαση ανέθεσε αποκλειστικά στο άλλο την διοίκηση του συγκεκριμένου διαμερίσματος, μη λαμβάνοντας υπόψη του τον απόλυτο χαρακτήρα του εμπράγματου και πραγματοπαγούς αυτού δικαιώματος και την υπερίσχυσή του έναντι οποιουδήποτε ενοχικού, αλλά κυρίως παραβλέποντας το παράδοξο και ανορθόδοξο αποτέλεσμα στο οποίο οδήγησε η κρίση του, ήτοι στο γεγονός ότι ο ένας γονέας έχει δικαίωμα ισόβιας οίκησης και ο άλλος έχει την εξουσία διενέργειας των διαχειριστικών πράξεων!
4. Τέλος, με μια προσεκτικότερη προσπάθεια κατανόησης του διατακτικού της απόφασης, διαπιστώνεται ότι αυτή στην ουσία θα παραμείνει ανεκτέλεστη, καθώς το δικαστήριο, πέρα από την αποκλειστική ανάθεση της διοίκησης της περιουσίας στον ένα γονέα, δεν διατάσσει οποιοδήποτε άλλο μέτρο για την πραγματική μεταβίβαση της διαχειριστικής αυτής εξουσίας, όπως λ.χ. παράδοση κλειδιών, ή υποχρέωση του γονέα να ανοίγει το διαμέρισμα, όταν ο άλλος θέλει να ασκήσει διαχειριστικές πράξεις κ.τ.λ. Αν δε λάβουμε υπόψη μας και την απουσία οποιουδήποτε μέτρου προς αναγκαστική συμμόρφωση του γονέα, και δη επαπειλής χρηματικής ποινής ή προσωπικής κράτησης, γίνεται άμεσα αντιληπτό οι δυσκολίες που θα προκύψουν, καθώς και οι νέες αμφισβητήσεις και διαφωνίες που θα προκληθούν από μία τυχόν προσπάθεια εκτέλεσης της ανωτέρω απόφασης. Όμως, αν μια απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, και ανεξάρτητα από τη νομιμότητά της, δεν μπορεί να εκτελεστεί, τότε το ίδιο το ασφαλιστικό μέτρο μένει κενό περιεχομένου και το πιθανολογούμενο δικαίωμα δεν εξασφαλίζεται ή προστατεύεται, εξανεμίζεται δηλαδή ο ίδιος ο σκοπός της δίκης.

Γ' Συμπεράσματα
Η κατ' αρθρ. 690 § 1 ΚΠολΔ εφαρμοζόμενη στην διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων πιθανολόγηση, δίνει την δυνατότητα στο δικάζον δικαστήριο να απεγκλωβιστεί από τα στενά όρια της ισχύουσας στην τακτική διαδικασία δικονομικής απόδειξης, ώστε να διατάξει ταχύτερα το αρμόζον ασφαλιστικό μέτρο, και δεν αφορά τον έλεγχο της συνδρομής ή όχι των προϋποθέσεων για την λήψη των ασφαλιστικών μέτρων, τις οποίες το δικαστήριο πρέπει σε κάθε περίπτωση να εξετάσει διεξοδικά. Παρ' όλα αυτά η πιθανολόγηση δεν αίρει ή αναστέλλει την υποχρέωση του δικαστή να υπάγει τα πιθανολογούμενα πραγματικά περιστατικά στον κανόνα δικαίου ή ακόμα περισσότερο να κρίνει ορθά και να απονέμει δικαιοσύνη. Η ανωτέρω όμως απόφαση υπερέβη τα όρια της πιθανολόγησης, οδηγούμενη σε μία πλήρως ελεύθερη κρίση, παραβλέποντας ουσιώδη πραγματικά περιστατικά και νομοθετικές διατάξεις. Το αποτέλεσμα είναι να υφίσταται μια ουσιαστικά ανεκτέλεστη δικαστική απόφαση που τίποτε άλλο παρά νέες διαμάχες και έριδες θα προκαλέσει.
Κώστας Κουτσουλέλος
Δικηγόρος

Παρατηρήσεις, ΙΙ
Με αφετηρία τα γεγονότα, που δέχεται η σχολιαζόμενη απόφαση οτι πιθανολογήθηκαν, σε συνάρτηση με το διατακτικό της, ανακύπτει μια σειρά απο ερωτήματα  που οπωσδήποτε προβληματίζουν.
1. Το δικαστήριο ανέθεσε προσωρινά την άσκηση της διοίκησης της περιουσίας του ανήλικου τέκνου των διαδίκων, καθώς και την εκπροσώπησή του, αναφορικά με κάθε θέμα που αφορά στη διοίκηση της περιουσίας του, στον αιτούντα πατέρα του.
Η πρώτη απορία που ανακύπτει εντοπίζεται στο ερώτημα άν ως περιουσία του ανήλικου παιδιού θεωρείται αποκλειστικώς το αναφερόμενο στη σχολιαζόμενη απόφαση ακίνητο ή εκτείνεται και σε κάθε άλλο παρόν ή μελλοντικό περιουσιακό αντικείμενο του παιδιού, όπως λχ τα μισθώματα που θα εισπράττονται απο την εκμίσθωσή του, καθώς και τη διαχείριση των τυχόν τραπεζικών καταθέσεων εξαιτίας της διατροφής του.
Άν η γενική αναφορά της απόφασης στην περιουσία του παιδιού εκτείνεται και στα προαναφερόμενα  περιουσιακά αντικείμενα, τότε μένουν μετέωρες τουλάχιστον οι ακόλουθες δύο απορίες:
(α) δέν περιορίζεται έτσι το εύρος των δυνατοτήτων που δέον να έχει ο γονέας, στον οποίο έχει ανατεθεί (και δέν ανακαλείται ούτε τροποποιείται με τη σχολιαζόμενη απόφαση) η επιμέλεια του προσώπου του παιδιού; Και
(β) η εκ μέρους του πατέρα είσπραξη και διαχείριση των μισθωμάτων του διαμερίσματος, στο οποίο διέμενε το παιδί, και η αντίστοιχη εφεξής μέριμνα της μητέρας για τη στέγαση του παιδιού, δέν ανατρέπει την προϋπάρχουσα ισορροπία συμμετοχής των δύο γονέων στις δαπάνες για τη διαβίωση του παιδιού;
Περαιτέρω, εν όψει του προσωρινού χαρακτήρα του διατακτικού της απόφασης, σε συνάρτηση με την οπωσδήποτε πιό μακρόχρονη διάρκεια κάθε μισθωτικής σύμβασης, μένει μετέωρη η απορία αν δέν δημιουργείται μια απαγορευόμενη απο το άρθρο 692 ΠολΔ αμετάκλητη κατάσταση, μή δεκτική ανατροπής, στην περίπτωση που στο πλαίσιο της κύριας δίκης επακολουθήσει διαφορετική κρίση;
2. Στο σκεπτικό της απόφασης αναφέρεται οτι, στο πλαίσιο της αρχικής συναινετικής ρύθμισης των προβλημάτων των διαδίκων, είχε δοθεί στη μητέρα του παιδιού δίχως αντάλλαγμα δικαίωμα ισόβιας οίκησης στο διαμέρισμα, του οποίου η διαχείριση ήδη με τη σχολιαζόμενη απόφαση ανατίθεται προσωρινώς στον πατέρα. Και αναφέρεται μεν διηγηματικώς στο σκεπτικό της απόφασης οτι ο πατέρας ανεκάλεσε αυτήν τη δωρεά, όμως, εν όψει της ρύθμισης του άρθρου 692 § 5 ΠολΔ,  που απαγορεύει στα δικαστήρια να προσβάλλουν με τις αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων δικαιώματα τρίτων, ανακύπτουν οι περαιτέρω απορίες:
(α) το άρθρο 512 ΑΚ αφήνει περιθώριο μονομερούς ανάκλησης δωρεάς, όταν αυτή δέν είχε συντελεστεί απο καθαρή ελευθεριότητα, αλλά στο πλαίσιο ιδιαίτερου ηθικού καθήκοντος; Και δέν εμπίπτει σ' αυτήν τη νομική έννοια και η περίπτωση που η δωρεά γίνεται στο πλαίσιο του διακανονισμού των αμοιβαίων υποχρεώσεων των γονέων σε σχέση με την επιμέλεια του παιδιού τους;
(β) Αλλά και άν ακόμη θα υπήρχε περιθώριο ερμηνευτικού προβληματισμού, αναφορικά με τη βασιμότητα του ισχυρισμού περι μή περαιτέρω ισχύος της δωρεάς του δικαιώματος οίκησης λόγω μονομερούς ανάκλησής της, μένει μετέωρη η απορία άν ενα τέτοιο σοβαρό ζήτημα μπορεί να είναι αντικείμενο προσωρινής ρύθμισης στο πλαίσιο δίκης, αναφορικά με την αφαίρεση της επιμέλειας της περιουσίας του τέκνου απο την καθ' ής η αίτηση μητέρα.
3. Το άρθρο 179 ΠολΔ παρέχει στο δικαστήριο την ευχέρεια να συμψηφίσει τα δικαστικά έξοδα, όταν πρόκειται για διαφορές ανάμεσα σε συζύγους. Φυσικά αυτή η διάταξη δέν εκτείνεται και στις διαφορές των πρώην συζύγων, όταν έχει πιά ολοκληρωθεί η λύση του γάμου των. Ακριβώς επειδή έχει πάψει πιά να συντρέχει ο σκοπός που υπαγορεύει αυτόν τον συμψηφισμό, δηλαδή η άμβλυνση της οξύτητας εξ αφορμής της αντιδικίας μεταξύ συζύγων. Όμως ο ίδιος σκοπός του νόμου συντρέχει και στην περίπτωση που η δίκη διεξάγεται μεν μετά τη λύση του γάμου, όμως το αντικείμενό της αναφέρεται στις σχέσεις των γονέων με το παιδί τους. Η ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 179 ΠολΔ και εδώ είναι πειστική.
Αντιθέτως είναι ελάχιστα πειστική η επίκληση "δυσερμήνευτου νομικού θέματος", όταν η απόφαση στηρίζει, και μάλιστα επαρκώς, τις σκέψεις της με παραπομπές σε σταθερή ερμηνεία εκ μέρους των συγγραφέων και της νομολογίας. Ποιό είναι τότε το δυσερμήνευτο νομικό θέμα;
Ο νόμος, για ν' αποτρέψει τους διαδίκους απο την εύκολη προσφυγή στα δικαστήρια, αξιώνει ήδη την υποχρεωτική καταδίκη του ηττώμενου διαδίκου να πληρώσει τα έξοδα του νικητή. Απο αυτόν τον κανόνα δέν χωρεί πιά νομοθετική απόκλιση σε κάθε περίπτωση εύλογης αμφιβολίας του ηττώμενου διαδίκου, ιδίως ως προς τη βασιμότητα των εκατέρωθεν επικαλούμενων πραγματικών γεγονότων. Ο συμψηφισμός των εξόδων για εύλογη αμφιβολία περιορίζεται ήδη αποκλειστικώς στη δυσχέρεια ερμηνείας του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου. Μια δυσχέρεια που πρέπει να είναι φανερή στο σκεπτικό της αντίστοιχης δικαστικής απόφασης. Άν ο νομοθετικός τούτος περιορισμός είναι ανεπιθύμητος, τότε θα πρέπει να εξεταστεί άν συντρέχει λόγος επανόδου στην παλιά ρύθμιση. Η περιγραφή του νόμου με την αόριστη και προδήλως αβάσιμη επίκληση περίπτωσης "δυσερμήνευτου νομικού θέματος" είναι μια λύση που δέν προάγει την αξιοπιστία των δικαστικών αποφάσεων.
Κώστας Ε. Μπέης


Δεν υπάρχουν σχόλια: