Δευτέρα, 21 Μαρτίου 2011

Η προσωρινή έννομος προστασία του ανηλίκου.


Εισήγηση στο πρόγραμμα επιμορφώσεως δικαστών 2002 που διοργανώνεται από την Εθνική Σχολή Δικαστών στην Κομοτηνή, από την Καλιρρόη Παντελίδου ,Αναπλ. Καθηγήτρια στο Δ.Π.Θράκης


Περιοδικό Δίκη  http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=5&mid=1479&mnu=3&id=17118

Η προσωρινή έννομος προστασία του ανηλίκου [1]

Α. Εισαγωγικά

Β. Η κοινή προβληματική της προσωρινής προστασίας του ανηλίκου
1. Ρυθμιστικά ασφαλιστικά μέτρα σε επείγουσες περιπτώσεις
2. Η ανάκληση ή μεταρρύθμιση
3. Προσωρινή διαταγή
4. Ο εισαγγελέας

Γ. Ασφαλιστικά μέτρα για την καταβολή διατροφής
1. Οι ειδικές ρυθμίσεις της αξιώσεως
2. Η νομιμοποίηση
3. Η κατά τόπον αρμοδιότητα
4. Προθεσμία για την άσκηση της αγωγής και σχέση με αυτή
5. Το ύψος της απαιτήσεως και η συνεισφορά
6. Συμφωνία για τη διατροφή
7. Προσωρινή διατροφή του εκτός γάμου τέκνου

Δ. Ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την γονική μέριμνα
1. Η κατά τόπον αρμοδιότητα
2. Η προδικασία και η ακρόαση του ανηλίκου
3. Περιεχόμενο της ρυθμίσεως
4. Η σχέση με την κύρια διαδικασία

Ε. Ασφαλιστικά μέτρα για τη ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας

ΣΤΠροσωρινή προστασία στις «οιονεί» οικογενειακές σχέσεις

Ζ. Τελικές παρατηρήσεις

Α. Εισαγωγικά
Η ανάγκη παροχής προσωρινής έννομης προστασίας, όπως προέκυψε από την προσπά­θεια να αποφευχθούν μη αναστρέψιμες καταστάσεις, οι οποίες θα ματαίωναν τη δραστικό­τητα της οριστικής δικαστικής προστασίας, προβάλλει ιδιαιτέρως επιτακτική, όταν με αυτήν συνδέονται όχι οποιαδήποτε – σεβαστά κατά τα άλλα – περιουσιακά συμφέροντα, αλλά ο ίδιος ο ανήλικος. Αυτό συμβαίνει, διότι το δίκαιο θεωρεί την ανηλικότητα, τη μακρά αυτή περίοδο ωριμάνσεως του ανθρώπου, ως κατάσταση ιδιαίτερης προστασίας. Ό,τι συντελεί στο να είναι η προστασία του ανηλίκου ταχύτερη και αποτελεσματικότερη, είναι ευπρόσδε­κτο, ασχέτως αν σε μερικές περιπτώσεις ίσως δεν θα προσθέσει πολλά περισσότερα σε μια ήδη ταχεία προστασία, όπως αυτή που παρέχεται με τις ειδικές διαδικασίες ή με την εκούσια δικαιοδοσία.
Ρητά αναφέρεται ο νόμος στην προστασία του ανηλίκου στο πλαίσιο των ασφαλιστικών μέτρων, στην ΚΠολΔ 728 § 1 περ. α σχετικώς με την προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεως δια­τροφής οφειλόμενης από το νόμο και κυρίως στην ΚΠολΔ 735 σχετικώς με την προσωρινή ρύθμιση της ασκήσεως ή της αφαιρέσεως της γονικής μέριμνας και του δικαιώματος επικοι­νωνίας γονέων και ανηλίκων τέκνων. Σκοπίμως όμως έχει επιλεγεί η ευρύτερη (δηλ. από τις σχέσεις γονέων – τέκνων) διατύπωση στον τίτλο, ακριβώς για να συμπεριλάβει και περιπτώ­σεις στις οποίες απουσιάζει μεν η γονική μέριμνα, είναι όμως και πάλι επιτακτική, αν όχι επι­τακτικότερη η προσωρινή προστασία του ανηλίκου. Άλλωστε και όταν προκύπτει ζήτημα μερικής ή ολικής αφαιρέσεως της γονικής μέριμνας, η παρουσία τρίτου προσώπου, όπως είναι ο επίτροπος, καθιστά τη σχέση αυτή μάλλον «οιονεί» οικογενειακή, άρα κείμενη εν μέρει εκτός των σχέσεων γονέων – τέκνων ή των οικογενειακών σχέσεων γενικότερα.
Σχετικώς πρέπει να παρατηρηθεί ότι και ο όρος προσωρινή έννομος προστασία είναι δο­κιμότερος από τον όρο «ασφαλιστικά μέτρα», διότι σε πολλές περιπτώσεις εφαρμόζεται πλέον σε σημαντικές υποθέσεις του ανηλίκου η εκούσια δικαιοδοσία, ώστε να πρέπει να ερευνηθεί και στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής η δυνατότητα προσωρινής προστασίας.
Τα προβλήματα που θα μας απασχολήσουν αναφέρονται μεταξύ των άλλων στη σχέση της προσωρινής προστασίας με την κύρια δίκη, στην ακολουθητέα διαδικασία, στη δυνατότητα εκδόσεως προσωρινής διαταγής, στην ανάκληση ή τη μεταρρύθμιση της αποφάσεως, στη δεσμευτικότητα ή και στην εκτελεστότητά της.

Β. Η κοινή προβληματική
της προσωρινής προστασίας του ανηλίκου


1.Ρυθμιστικά ασφαλιστικά μέτρα σε επείγουσες περιπτώσεις
Τα ασφαλιστικά μέτρα που είναι σχετικά με την επιδίκαση διατροφής στον ανήλικο ανή­κουν στην κατηγορία της προσωρινής επιδικάσεως απαιτήσεως (ΚΠολΔ 728 επ) και τα ασφαλιστικά μέτρα που αναφέρονται στη ρύθμιση οικογενειακών σχέσεων ανήκουν στην κα­τηγορία της προσωρινής ρυθμίσεως καταστάσεως (ΚΠολΔ 731 επ.). Έτσι και οι δύο μορφές προστασίας του ανηλίκου κατατάσσονται στα λεγόμενα ρυθμιστικά ασφαλιστικά μέτρα που λαμβάνονται όταν πρέπει να αντιμετωπισθεί επείγουσα περίπτωση[2].
Και στις δύο όμως περιπτώσεις η προϋπόθεση της επείγουσας περιπτώσεως που είναι απαραίτητη για να επιληφθεί το δικαστήριο, δεν πρέπει να θεωρείται λόγω της φύσεως των υποθέσεων ως δεδομένη, τουλάχιστον πάντοτε[3]. Για παράδειγμα, εάν οι γονείς διαφωνούν κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας, αυτό δεν σημαίνει ότι συντρέχει πάντοτε επείγουσα περίπτωση για να διατάξει ασφαλιστικά μέτρα το δικαστήριο. Εάν όμως πρόκειται για επιδί­καση διατροφής ή για αφαίρεση γονικής μέριμνας επειδή η τελευταία ασκείται καταχρηστικά, το ίδιο το αντικείμενο καθιστά την ανάμιξη του δικαστηρίου εξαιρετικώς επείγουσα[4]. Πάντως, όταν το ίδιο το αντικείμενο της αξιώσεως του αιτούντος είναι σύμφυτο με την έννοια του κα­τεπείγοντος, η τελευταία προϋπόθεση θα πρέπει λογικά να συντρέχει σε ακόμη υψηλότερο βαθμό για να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα. Κριτήριο του κατεπείγοντος θα πρέπει να απο­τελεί το ίδιο το συμφέρον του ανηλίκου, που αποτελεί όχι μόνον το κεντρικό κριτήριο του δικαίου των ανηλίκων, αλλά ειδικά στην περίπτωση της διαφωνίας των γονέων κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας, πρέπει να επιβάλλει και τη λήψη αποφάσεως για να επιληφθεί το δικαστήριο (ΑΚ 1512).
Όπως και στις υπόλοιπες περιπτώσεις, τα εξεταζόμενα ρυθμιστικά ασφαλιστικά μέτρα συνδέονται τελολογικά με την εκκρεμή ή επικείμενη κύρια δίκη και με το ασφαλιστέο δικαί­ωμα[5]. Το ουσιαστικό δικαίωμα υπόκειται και στη διαδικασία αυτή στην ίδια μεταχείριση που θα υπέκειτο και στη διαδικασία της οριστικής διαγνώσεως από την άποψη του νόμω βασί­μου[6].


2.Η ανάκληση ή μεταρρύθμιση
Στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, όπως είναι γνωστό, προβλέπεται η ανάκληση ή μεταρρύθμιση της αποφάσεως από το δικαστήριο που την εξέδωσε είτε με αίτηση του ερη­μοδικασθέντος διαδίκου (ΚΠολΔ 696 § 1) είτε όταν επήλθε μεταβολή των πραγμάτων που δικαιολογεί την ανάκληση ή τη μεταρρύθμιση της αποφάσεως (ΚΠολΔ 696 § 3). Η τελευταία θα είναι και η συνηθέστερη περίπτωση ανακλήσεως και για τον απλούστατο λόγο ότι η φύση των υποθέσεων αυτών του οικογενειακού δικαίου είναι ευμετάβλητη και η αλλαγή των συν­θηκών, είτε οικονομικών είτε καθαρά προσωπικών, πιθανότερη.
Επίσης η εκκρεμοδικία της κύριας υποθέσεως στο αρμόδιο δικαστήριο θεμελιώνει και την εξουσία του δικαστηρίου αυτού να ανακαλέσει ή να μεταρρυθμίσει την απόφαση που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα (ΚΠολΔ 697), χωρίς να απαιτείται η επίκληση της μεταβολής πραγμάτων[7]. Στην τελευταία περίπτωση κατά την οποία η αίτηση ανακλήσεως λειτουργεί ως υποκατάστατο των απαγορευομένων[8] από την ΚΠολΔ 699 ένδικων μέσων πρέπει το δικαστή­ριο της κύριας δίκης να είναι ανώτερο από το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων ή αν είναι ισόβαθμο, η αίτηση για την ανάκληση να εκδικάζεται συγχρό­νως ή μεταγενέστερα από την κύρια δίκη[9], ειδάλλως (αν η αίτηση ανακλήσεως εκδικάζεται ενωρίτερα), απαιτείται μεταβολή των πραγμάτων. Συνεπώς στις εξεταζόμενες υποθέσεις κατά κανόνα το δικαστήριο της κύριας δίκης που θα είναι ανώτερο από αυτό που εξέδωσε την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, θα είναι το πολυμελές Πρωτοδικείο (πρβλ. ΚΠολΔ 681Β § 2 και 681Γ § 1 εδ. 2) ή και το Εφετείο, που θα κρίνει αν δεν είναι δικαιολογημένη η συνέ­χιση των μέτρων, ακόμη και εξαιτίας νομικών σφαλμάτων της αποφάσεως.
Ας σημειωθεί ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν στην προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεως δια­τροφής, επειδή το ασφαλιστικό μέτρο παύει αυτοδικαίως να ισχύει με την έκδοση οριστικής αποφάσεως για την ουσία της κυρίας υποθέσεως (ΚΠολΔ 730 § 1). Δεν αποκλείεται όμως η υποβολή νέας αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, εάν ασκηθεί έφεση από τον ηττηθέντα διά­δικο και πιθανολογηθεί η ευδοκίμησή της[10].
Ρητά προβλέπουν για θέματα της μεταβολής των συνθηκών στο οικογενειακό μας δίκαιο η ΑΚ 1494 (μεταβολή των όρων της διατροφής) και η ΑΚ 1536 (μεταβολή των συνθηκών για τη γονική μέριμνα). Η ΚΠολΔ 696 § 3 είναι η προσωρινή δικονομική όψη των διατάξεων αυ­τών. Εάν όμως έχει εκδοθεί απόφαση για τη γονική μέριμνα κατά την ειδική ή εκούσια δικαι­οδοσία, η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων η οποία θα ζητεί εκ νέου αφαίρεση της επιμέλειας ή γενικότερα ρύθμιση της γονικής μέριμνας, δεν θα ζητεί μεταρρύθμιση κατά την ΚΠολΔ 696 § 3, αφού δεν επιζητείται η μεταρρύθμιση αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων, αλλά θα είναι εντελώς νέα αίτηση, η οποία, επικαλούμενη τις παραπάνω διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου θα αιτείται τον νέο προσδιορισμό. Κατ’ αποτέλεσμα βεβαίως θα λειτουργεί ως μεταρρύθμιση της τακτικής δίκης, χωρίς μάλιστα να επακολουθήσει υποχρεωτικά και η τακτική αγωγή.
Ειδικά για την επιδίκαση προσωρινής διατροφής, μπορεί να διατάξει το δικαστήριο ως ασφαλιστικό μέτρο τη μεταρρύθμιση τελεσίδικης ή ανέκκλητης αποφάσεως που καταδικάζει σε καταβολή διατροφής κατά την ΚΠολΔ 728 § 2[11]. Το ασφαλιστικό αυτό μέτρο θα μπορεί να υποβληθεί και πριν από την υποβολή της αναφερόμενης σε περιοδικές παροχές μεταρρυθ­μιστικής αγωγής (ΚΠολΔ 334). Δεν είναι όμως ορθό ότι θα αναφέρεται μόνον στο χρόνο από την άσκηση της μεταρρυθμιστικής αγωγής και μετά[12], λόγω του ότι η αγωγή αυτή δεν έχει αναδρομικά αποτελέσματα (ΚΠολΔ 334 § 5). Το περιεχόμενο της αιτήσεως προσωρινής δια­τροφής δεν είναι στην περίπτωση αυτή απλώς μια προκαταβολή της αιτούμενης μεταρρυθ­μίσεως, ώστε να συμπίπτει απολύτως χρονικά με αυτήν, ο δε οφειλέτης προστατεύεται επαρ­κώς με την υποχρέωση ασκήσεως της μεταρρυθμιστικής αγωγής μέσα στις τριάντα ημέρες από τη δημοσίευση της αποφάσεως. Άλλωστε κατά το χρόνο ασκήσεως της αιτήσεως ασφα­λιστικών δεν είναι ακόμη γνωστός ο ακριβής χρόνος ασκήσεως της μεταρρυθμιστικής αγω­γής, ώστε η αιτούμενη διάπλαση να ζητείται μόνο με αφετηρία αυτό το μελλοντικό χρονικό σημείο. Ας σημειωθεί ότι η ΚΠολΔ 728 § 2 που προβλέπει ρητά την προσωρινή μεταρρύθ­μιση τελεσίδικης αποφάσεως περιοδικών παροχών δεν προβλέπει αντίστοιχο όριο. Άρα πρέ­πει να θεωρήσουμε ότι εάν ασκηθεί μεταρρυθμιστική αγωγή, χωρίς να προηγηθεί η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, αυτή δεν θα έχει αναδρομικά αποτελέσματα κατά την ΚΠολΔ 334 § 5. Αν όμως προηγηθεί η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, αυτή μπορεί να αναφέρεται και σε προηγούμενο χρόνο, παρέχοντας έτσι ένα πρόσθετο πλεονέκτημα στον αιτούντα.
Αναφορικά με την άλλη σπουδαία περίπτωση μεταρρυθμίσεως τη σχετική με τη μεταβολή συνθηκών στη γονική μέριμνα, πρέπει να σημειωθεί ότι η ΑΚ 1536 δεν έχει υπαχθεί στην δια­δικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, στην οποία με το άρθρο 121 ΕισΝΑΚ υπάγονται πλέον όλες οι γειτονικές της διατάξεις οι σχετικές με την αφαίρεση της ασκήσεως της γονικής μέρι­μνας. Εάν λοιπόν ασκηθούν ασφαλιστικά μέτρα που ζητούν την προσαρμογή της ρυθμίσεως για τη γονική μέριμνα στις νέες συνθήκες, ερωτάται ποια θα είναι η τακτική δίκη που θα επα­κολουθήσει προαιρετικά ή εφόσον το ορίσει το δικαστήριο. Η διαδικασία της δίκης αυτής είναι ορθό να είναι η ίδια με την αρχική δίκη που ρύθμισε τα της γονικής μέριμνας. Εάν δηλ. η γονική μέριμνα αφαιρέθηκε από τον ένα ή και τους δύο γονείς λόγω κακής ασκήσεως, η εκ­δίκαση της υποθέσεως και πάλι λόγω μεταβολής των συνθηκών, στην ίδια διαδικασία θα υπάγεται, δηλ. στην εκούσια και αναλόγως θα εκδικασθεί και η αίτηση των ασφαλιστικών μέτρων. Η μη ρητή υπαγωγή της ΑΚ 1536 στην εκούσια δικαιοδοσία δεν οφείλεται σε παρα­δρομή, αλλά στο ότι προσαρμογή της αποφάσεως για τη γονική μέριμνα μπορεί να γίνει και κατά την ΚΠολΔ 681Β, όταν αναφέρεται σε επίλυση ζητήματος κατά τη διάρκεια του γάμου ή σε διάσταση ή σε διαζύγιο. Συνεπώς η προσαρμογή της αποφάσεως θα ακολουθεί την αρ­χική διαδικασία και αναλόγως θα επηρεάζεται και η εκδίκαση των ασφαλιστικών μέτρων.


3.Προσωρινή διαταγή
Στα ασφαλιστικά μέτρα συνηθίζεται κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας η προσωρινή διαταγή, η οποία εκδίδεται και αυτεπαγγέλτως, σχετικά με τα άμεσα μέτρα που πρέπει να ληφθούν έως την έκδοση της αποφάσεως, για την εξασφάλιση του δικαιώματος ή για τη ρύθμιση της καταστάσεως (ΚΠολΔ 691 § 2)[13]. Ερωτάται αν και στα ασφαλιστικά μέτρα που αναφέρονται στις σχέσεις γονέων και τέκνων και τη διατροφή είναι δυνατή ή χρήσιμη η προ­σωρινή διαταγή. Ως προς την προσωρινή επιδίκαση διατροφής, μέτρα που θα μπορούσαν να ληφθούν είναι όσα έχουν σχέση με την εξασφάλιση της διατροφής αυτής, λ.χ. δέσμευση του λογαριασμού του εναγόμενου γονέα έως το πιθανολογούμενο ποσό μέχρι την οριστική εκδίκαση της υποθέσεως ή απαγόρευση εκποιήσεως ενός περιουσιακού του στοιχείου. Εάν το ασφαλιστικό μέτρο είναι σχετικό με την κατανομή της γονικής μέριμνας ή τη ρύθμιση της επικοινωνίας, η προσωρινή διαταγή θα έπρεπε να συνίσταται σε μέτρα που εξασφαλίζουν το δικαίωμα του αιτούντος γονέα ιδίως σε σχέση με την παρεμπόδιση που θα επιχειρήσει ο έτερος.
Γενικώς όμως η προσωρινή διαταγή ως συνάρτηση της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων δεν μπορεί να είναι περισσότερο εξασφαλιστική από την ίδια την απόφαση[14]. Φοβούμαι ότι με το παραπάνω περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής θα παραβιαζόταν ακριβώς αυτή η κα­τευθυντήρια γραμμή και για το λόγο αυτό είναι μάλλον δυσεφάρμοστη η προσωρινή διαταγή. Ας σημειωθεί ότι εάν ο εναγόμενος είναι εργαζόμενος σε δημόσια υπηρεσία ή στον ιδιωτικό τομέα, η προσωρινή επιδίκαση της διατροφής μπορεί να ικανοποιηθεί μετά την έκδοση της αποφάσεως των ασφαλιστικών μέτρων με κατάσχεση του μισθού έως το μισό (ΚΠολΔ 982 § 2 περ. δ), οπότε η έκδοση προσωρινής διαταγής θα υπερακοντίζει την εξασφάλιση του δι­καιώματος και την αναλογία μέσων και σκοπού, και το δικαστήριο θα πρέπει να απορρίψει και για το λόγο αυτό την αίτηση.


5.Ο εισαγγελέας
Ο εισαγγελέας διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στην προσωρινή προστασία του ανηλίκου, είτε διότι αυτός αποφασίζει για το αιτούμενο μέτρο είτε επειδή είναι ο αιτών. Στην πρώτη πε­ρίπτωση ανήκει η χορήγηση άδειας για ιατρική επέμβαση στον ανήλικο, όταν οι γονείς αρ­νούνται να χορηγήσουν τη σχετική άδεια για λόγους θρησκευτικούς (χιλιαστές) ή για άλλο λόγο (ΑΚ 1534)[15]. Απαιτείται να συντρέχει κατεπείγουσα ανάγκη της επεμβάσεως για να απο­τραπεί κίνδυνος της ζωής ή της υγείας του ανηλίκου και η αίτηση υποβάλλεται από το θερά­ποντα γιατρό ή το διευθυντή της κλινικής. Μάλιστα η έννοια της «ιατρικής επεμβάσεως» πρέπει να ερμηνεύεται με ευρύτητα και να περιλαμβάνει τη θεραπευτική αγωγή γενικώς. Πα­ρόλο που στην ουσία πρόκειται για ασφαλιστικό μέτρο, δεν ακολουθείται η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων[16], για τα οποία άλλωστε είναι αρμόδια τα μονομελή πρωτοδικεία ή τα ειρηνοδικεία. Ο εισαγγελέας πρέπει να αποφασίσει το ταχύτερο δυνατόν επί της αιτήσεως, που μπορεί να υποβληθεί ακόμη και προφορικά, πράγμα που δικαιολογείται και από την κατεπείγουσα ανάγκη ιατρικής επεμβάσεως, η δε συμπεριφορά των γονέων μπορεί να αξιο­λογηθεί ως παράβαση των καθηκόντων που πηγάζουν από την επιμέλεια του τέκνου.
Έχει υποστηριχθεί ότι θα πρέπει να διαχωρίζεται η απαιτούμενη άδεια ή συναίνεση για την πραγματοποίηση ιατρικής επεμβάσεως από τη δικαιοπρακτική δήλωση για την κατάρτιση συμβάσεως ιατρικής θεραπείας[17]. Η πρώτη δεν απαιτεί ικανότητα για δικαιοπραξία και μπο­ρεί να τη δώσει ο ίδιος ο ανήλικος, ως φορέας του προσωποπαγούς δικαιώματος επί της προσωπικότητάς του, εφόσον όμως διαθέτει την απαιτούμενη ωριμότητα. Η δεύτερη ανήκει στην αρμοδιότητα των γονέων και αν αυτοί αρνούνται, δίνει την άδεια ο εισαγγελέας. Εάν πάλι ο ανήλικος δεν είναι ώριμος, οι γονείς - πάντοτε κατά την ίδια άποψη - χορηγούν αμφότερες τις άδειες.
Πρέπει να παρατηρηθεί ότι η άποψη αυτή, συμπαθής αφού λαμβάνει υπόψη τη γνώμη του ώριμου ανηλίκου, δεν απαντά στο ερώτημα του τι θα γίνεται αν ο «ώριμος» ανήλικος αρνείται και οι γονείς συναινούν στη θεραπεία. Νομίζω ότι σε αυτή την περίπτωση δεν μπορεί να επέμβει ο εισαγγελέας, αφού κατά το γράμμα της ΑΚ 1534 έχει αρμοδιότητα μόνον αν αρ­νούνται οι γονείς. Συνεπώς επικρατεί η άποψη των γονέων, δηλ. η συναίνεση για την ιατρική επέμβαση. Εννοείται ότι αν αρνούνται να συναινέσουν και ο ανήλικος και οι γονείς του, πάλι θα χορηγήσει την άδεια ο Εισαγγελέας.
Εάν η άρνηση των γονέων να συναινέσουν στη θεραπεία θεωρηθεί παράβαση των καθηκό­ντων που πηγάζουν από τη γονική μέριμνα, όπως και σε κάθε άλλη περίπτωση που δικαιο­λογεί επέμβαση του δικαστηρίου επειδή οι γονείς δεν ανταποκρίνονται στα καθήκοντά τους, ο εισαγγελέας ανήκει στον κύκλο των προσώπων, τα οποία μπορούν να ζητήσουν από το δικαστήριο να διατάξει οποιοδήποτε πρόσφορο μέτρο, εάν συντρέχει κακή άσκηση γονικής μέριμνας (ΑΚ 1532 § 1)[18], όπως και για να προσαρμοσθεί η απόφαση αυτή, εάν μεταβλήθη­καν οι συνθήκες (ΑΚ 1536)[19]. Δεν θα ήταν συνεπώς υπερβολή να θεωρηθεί ότι ο νόμος αναγο­ρεύει τον εισαγγελέα σε «οιονεί» συγγενή του ανηλίκου.

Γ.Ασφαλιστικά μέτρα
για την καταβολή διατροφής


1.Οι ειδικές ρυθμίσεις της αξιώσεως
Πρόκειται όπως ήδη ελέχθη, για υποπερίπτωση της προσωρινής επιδικάσεως απαιτή­σεως (ΚΠολΔ 728 § 1 περ. α υποπερ. Β «διατροφής οφειλόμενης από το νόμο») και μάλιστα με ευνοϊκότερη αντιμετώπιση από άλλες απαιτήσεις (πρβλ. ΚΠολΔ 729 § 2). Η προσωρινή επιδίκαση διατροφής είναι επιδίκαση απαιτήσεως περιοδικών παροχών, αφού η διατροφή προκαταβάλλεται κατά κανόνα σε χρήμα κάθε μήνα (ΑΚ 1496 εδ. 1), συνεπώς πρέπει να γίνε­ται σε μηνιαίες παροχές (ΚΠολΔ 729 § 1).
Για το παρελθόν για το οποίο οφείλεται διατροφή από την υπερημερία του υποχρέου (ΑΚ 1498), η όχληση για την επέλευση της οποίας μπορεί να γίνει και με την επίδοση της αιτή­σεως ασφαλιστικών μέτρων[20], δεν είναι ανάγκη να γίνει εφάπαξ καταδίκη, κατ’ αποτέλεσμα όμως αφού ο δικαιούχος θα μπορεί να ζητήσει τις καθυστερούμενες δόσεις συνολικά, θα ισοδυναμεί κάτι τέτοιο με εφάπαξ καταψήφιση. Ας σημειωθεί ότι η όχληση ως προϋπόθεση της υπερημερίας, δεν σημαίνει οπωσδήποτε ότι θα είναι πάντοτε και ο οφειλέτης υπερήμε­ρος, ο οποίος μπορεί να απαλλαγεί εάν αποδείξει ότι η καθυστέρηση οφείλεται σε γεγονός για το οποίο δεν ευθύνεται (ΑΚ 343). Στις χρηματικές όμως οφειλές από το νόμο η ανταπόδειξη αυτή είναι δυσχερέστατη μετά την όχληση, αφού λόγοι οικονομικής αδυναμίας δεν απαλλάσ­σουν τον οφειλέτη[21]. Από την άλλη μεριά δεν θα μπορεί ο εναγόμενος στην συγκεκριμένη περί­πτωση να επικαλεστεί λόγους που έχουν σχέση με αμφιβολία για την ύπαρξη του χρέους ή το πρόσωπο του δικαιούχου για να δικαιολογήσει την έλλειψη πταίσματος.
Η προσωρινή επιδίκαση διατροφής ρητώς εξαιρείται από την απαγόρευση επιδικάσεως ποσού μεγαλυτέρου από το μισό της πιθανολογούμενης απαιτήσεως (ΚΠολΔ 729 § 2, στην αρχή)[22]. Με τον τρόπο αυτό μπορεί να επιδικάζεται όλη η απαίτηση και δεν είναι μικρότερο το ποσό από το αντίστοιχο της τακτικής αγωγής. Συνεπώς δεν ισχύει εκ των πραγμάτων η απαγόρευση ικανοποιήσεως του δικαιώματος (ΚΠολΔ 692 § 4) και έχει υποστηριχθεί ότι πρόκειται για ένα πλήρες, χρονικά περιορισμένο υποκατάστατο της μέλλουσας να εκδοθεί καταψηφιστικής αποφάσεως[23]. Ο χρονικός περιορισμός έχει σχέση με την υποχρέωση ασκή­σεως της αγωγής μέσα σε τριάντα ημέρες από τη δημοσίευση της αποφάσεως των ασφαλιστικών μέτρων, εκτός αν αυτή έχει ήδη ασκηθεί πριν από τη δημοσίευση (ΚΠολΔ 729 § 5 εδ. 3). Είναι αδιάφορο ποιος έχει ασκήσει την αγωγή, δηλ. μπορεί να είναι και ο ίδιος ο υπόχρεος.
Εκτός από τη δυνατότητα επιδικάσεως ολόκληρου του ποσού, ο νόμος κατοχυρώνει την προσωρινή επιδίκαση και με την απαγόρευση της συντηρητικής ή αναγκαστικής κατασχέ­σεως, του συμψηφισμού[24] και της εκχωρήσεως του ποσού που επιδικάστηκε (ΚΠολΔ 729 § 3) και με την αποσύνδεση της απαιτήσεως από τη δυνατότητα υποχρεώσεως σε εγγυοδοσία ή αντικαταστάσεως με εγγυοδοσία (ΚΠολΔ 729 § 4).
Έμμεση εξασφάλιση του δικαιούχου αποτελεί, όπως ήδη τονίσθηκε, και η δυνατότητα επισπεύσεως κατασχέσεως εις χείρας τρίτου και ιδίως εις χείρας του εργοδότη του υπο­χρέου, οπότε είναι δυνατή η κατάσχεση της αξιώσεως μισθού μέχρι το μισό της τελευταίας (ΚΠολΔ 982 § 2 περ. δ).


2.Η νομιμοποίηση
Ως προς την ενεργητική και παθητική νομιμοποίηση, ενάγων είναι ο δικαιούχος ανήλικος και εναγόμενος ο υπόχρεος γονέας, οπότε ο ανήλικος εκπροσωπείται από το γονέα που έχει την επιμέλειά του ή αν δεν έχει γίνει ανάθεση, από το γονέα με τον οποίο διαμένει (ΑΚ 1516 § 2). Εάν όμως εναγόμενος είναι ακριβώς αυτός ο γονέας, πρέπει ο ανήλικος να εκπροσωπηθεί από ειδικό επίτροπο. Το ίδιο συμβαίνει και εάν εναγόμενοι είναι και οι δύο γονείς, οι οποίοι έχουν βεβαίως υποχρέωση να διατρέφουν το τέκνο από κοινού ανάλογα με τις δυνάμεις τους (ΑΚ 1489 § 2). Σχετικώς έχει υποστηριχθεί ότι δεν είναι παραδεκτή ελλείψει παθητικής νομι­μοποιήσεως, η ένσταση του συζύγου για τη συνεισφορά της συζύγου στη διατροφή του ανη­λίκου[25]. Η άποψη αυτή δεν είναι ορθή, διότι ο ανήλικος έχει αξίωση διατροφής εναντίον και των δύο γονέων να τον διατρέφουν αναλόγως των δυνάμεών τους (ΑΚ 1489 § 2), με αποτέλε­σμα να περιορίζεται αντιστοίχως και η υποχρέωση του κάθε συζύγου. Είναι βεβαίως αληθές ότι και στις ενστάσεις κρατεί η αρχή της σχετικότητας[26], αντίστοιχη της αρχής της σχετικότη­τας των ενοχών, η οποία όμως δεν είναι απόλυτη, με αποτέλεσμα να διασπάται σε περιπτώ­σεις που προβλέπονται από το νόμο (λ.χ. ΑΚ 463 § 1). Και χωρίς να προβλέπεται ρητά, σε περιπτώσεις όπως η εξεταζόμενη, της κοινής υποχρεώσεως των γονέων από το νόμο και της τριπρόσωπης σχέσεως που δημιουργείται, θα έπρεπε ο εναγόμενος γονέας να μπορεί να επι­καλεσθεί την υποχρέωση και του ετέρου. Και τέλος, ο σχετικός ισχυρισμός αποτελεί ένσταση καταχρηστική, όπως υποστηρίζεται παρακάτω, οπότε και η αρχή της σχετικότητας υποχω­ρεί[27].
Επειδή δικαιούχος της αξιώσεως είναι ο ανήλικος (και ο θετός[28]), ο οποίος, όπως αναφέρ­θηκε, εκπροσωπείται από τον γονέα ο οποίος έχει την επιμέλεια ή με τον οποίο διαμέ­νει (ΑΚ 1516 § 2), είναι απαράδεκτη η ανταγωγή διατροφής που ασκείται από τον εναγόμενο για την επιμέλεια ή την επικοινωνία ή αντιστρόφως, σε δίκη για την επιμέλεια, η άσκηση αντα­γωγής διατροφής υπέρ του τέκνου[29]. Εάν όμως ο γονέας που εκπροσωπεί τον ενάγοντα ανή­λικο ασκήσει και αξίωση επιδικάσεως προσωρινής διατροφής στον ίδιο προσωπικά, μπορεί να ασκηθεί ανταίτηση για την προσωρινή ρύθμιση της γονικής μέριμνας.
3.
Η κατά τόπον αρμοδιότητα
Ζήτημα έχει προκύψει με την κατά τόπο αρμοδιότητα του δικαστηρίου που θα εκδικάσει το ασφαλιστικό μέτρο της επιδικάσεως διατροφής στον ανήλικο. Φαίνεται ότι τείνει να επι­κρατήσει στις αγωγές διατροφής η αποδοχή της συντρέχουσας ειδικής δωσιδικίας της δι­καιοπραξίας (ΚΠολΔ 33), δηλ. η άσκηση της αγωγής ενώπιον του δικαστηρίου στο οποίο πρέπει να εκπληρωθεί η παροχή, το οποίο δεν είναι άλλο από την κατοικία του ανηλίκου, επειδή η χρηματική παροχή της καταβολής διατροφής είναι κομίσιμο χρέος[30]. Ανεξαρτήτως των αντιρρήσεων που μπορεί να δικαιολογεί η υπαγωγή της διατροφής αυτής, δηλ. μιας αξιώσεως από το νόμο στη δωσιδικία της δικαιοπραξίας, τα ασφαλιστικά μέτρα εισάγονται και στο δικαστήριο που είναι πλησιέστερο στον τόπο όπου πρόκειται να εκτελεσθούν (ΚΠολΔ 683 § 3)[31] και τέτοιο είναι το δικαστήριο κατοικίας ή διαμονής του ανηλίκου, αφού στον τόπο αυτό είναι υποχρεωμένος να καταβάλει τη διατροφή ο εναγόμενος γονέας.


4.Προθεσμία για την άσκηση της αγωγής
και σχέση με αυτή
Ένα άλλο ζήτημα σχετικώς με την προσωρινή επιδίκαση αξιώσεως διατροφής προέκυψε από το ότι υπάρχει υποχρέωση ασκήσεως της αγωγής μέσα σε τριάντα ημέρες από τη δη­μοσίευση της αποφάσεως που επιδικάζει προσωρινά τη διατροφή. Εάν η προθεσμία των τριάντα ημερών περάσει άπρακτη, η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων παύει αυτοδικαίως να ισχύει (ΚΠολΔ 729 § 5 εδ. 2). Ερωτάται λοιπόν ποιο θα είναι το περιεχόμενο της τακτικής αγωγής, αλλά και σε περίπτωση μη ασκήσεως αν η απόφαση αποβάλλει την ισχύ της ανα­δρομικώς ή από την εκπνοή των τριάντα ημερών[32].
Καταρχάς εφόσον η προσωρινή επιδίκαση της διατροφής γίνεται πάντοτε ενόψει της τα­κτικής αγωγής που θα ακολουθήσει, η τακτική αγωγή πρέπει να έχει ως αντικείμενο τις απαι­τήσεις που επιδικάσθηκαν προσωρινά σε όλη την ποσοτική και χρονική έκτασή τους, αλλιώς η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων παύει να ισχύει τριάντα ημέρες μετά τη δημοσίευσή της ως προς τις απαιτήσεις που δεν καλύπτονται από την εκκρεμοδικία της τακτικής αγω­γής[33]. Με άλλα λόγια, εάν η κύρια αγωγή περιορισθεί για ορισμένο χρόνο, η προσωρινή επιδί­καση δεν ισχύει πέραν του χρόνου αυτού[34].
Εάν η αγωγή αυτή δεν ασκηθεί εμπροθέσμως, νομίζω ότι η παύση της ισχύος δεν μπορεί να ενεργεί αναδρομικά, διότι η απόφαση δεν μεταρρυθμίσθηκε ούτε απώλεσε την ισχύ της λόγω ασκήσεως ενδίκου μέσου. Η μη αναδρομικότητα ανταποκρίνεται καλύτερα και στο γράμμα της ΚΠολΔ 729 § 5 εδ. 2 που ορίζει απλώς ότι μετά την πάροδο της προθεσμίας η απόφαση παύει να ισχύει. Από τη μη αναδρομικότητα προκύπτει ότι τα ποσά που καταβλή­θηκαν πριν από την αποδυνάμωση, δεν αναζητούνται, ακόμη και αν δεν ασκηθεί ποτέ η αγωγή, αντιθέτως με ό,τι καταβλήθηκε ενώ η απόφαση έχει ήδη αποδυναμωθεί, που μπορεί να αναζητηθεί με ανάλογη εφαρμογή της ΚΠολΔ 730 § 2[35]. Παραλλήλως υποστηρίζεται ότι δεν οφείλονται πλέον και οι οφειλόμενες δόσεις έως την αποδυνάμωση[36]. Νομίζω ότι ανταποκρί­νεται καλύτερα στη μη αναδρομικότητα να απορριφθεί η τελευταία άποψη και να δεχθούμε ότι η απόφαση ισχύει ως εκτελεστός τίτλος για περιοδικές παροχές από την επί­δοση της αιτήσεως έως την απώλεια της ισχύος της.
Η δημοσίευση απορριπτικής αποφάσεως επί της κυρίας αγωγής διατροφής αίρει αυτο­δικαίως την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, δεν εμποδίζει όμως την εκ μέρους του δι­καιούχου υποβολή νέας αιτήσεως προσωρινής διατροφής πριν από την παραδοχή της εφέ­σεως κατ’ απορριπτικής αποφάσεως για περαιτέρω χρόνο[37].
Ως προς τη σχέση του ύψους της προσωρινής και της οριστικής διατροφής, μετά την τε­λεσιδικία της αποφάσεως επί της κυρίας αγωγής και εάν υφίσταται διαφορά μεταξύ του προσωρινώς και του οριστικώς επιδικασθέντος ποσού, χωρεί αναζήτηση του επιπλέον πο­σού[38]. Από την άλλη μεριά, το προσωρινώς επιδικασθέν ποσό δεν συμψηφίζεται με το επιδικα­σθέν στην κύρια δίκη, αλλά καταλογίζεται κατά την εκτέλεση. Εφόσον όμως αποδει­κνύεται η καταβολή κατά την επιδίκαση της κύριας απαιτήσεως, μπορεί να ζητηθεί η προα­φαίρεση που δεν εκτιμάται ως ένσταση εξοφλήσεως, αλλ’ ως ισχυρισμός καταλογισμού στην εκτέλεση, οπότε διατηρείται το δικαίωμα προβολής αντιρρήσεων κατά την εκτέλεση[39].


5.Το ύψος της απαιτήσεως και η συνεισφορά
Τα σημαντικότερα προβλήματα σχετικά με την προσωρινή επιδίκαση διατροφής είναι ευ­λόγως όσα αναφέρονται στο ουσιαστικό περιεχόμενο της αξιώσεως και ιδίως στις προϋπο­θέσεις της, στον υπολογισμό του οφειλόμενου ποσού και τη συμμετοχή του άλλου γονέα.
Ως προς το τελευταίο, κατά την ερμηνεία της ΑΚ 1489 § 2 σχετικά με την υποχρέωση των γονέων να διατρέφουν από κοινού και ανάλογα με τις δυνάμεις τους τον ανήλικο, έχει επικρα­τήσει η άποψη ότι η υποχρέωση του μη εναγομένου γονέα να συμμετέχει στη διατροφή δεν λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη, αλλά μόνον αν προταθεί από τον εναγόμενο με καταλυτική ένσταση συνεισφοράς[40].
Η ερμηνεία αυτή δεν με βρίσκει σύμφωνη. Από τη διατύπωση της ΑΚ 1489 § 2 προκύπτει εκ του νόμου υποχρέωση των γονέων να διατρέφουν το τέκνο ανάλογα με τις δυνάμεις τους, δηλ. είναι καθορισμένη η συμμετοχή του καθενός στην υποχρέωση αυτή, η οποία και περιο­ρίζει αντιστοίχως την υποχρέωση του ετέρου. Αντίθετη είναι η αρνητική διατύπωση του νό­μου στην ΑΚ 1487 ως προς την απορία του εναγομένου γονέα, που παραπέμπει περισσό­τερο στο ότι η απορία προβάλλεται μόνον κατ’ ένσταση και μάλιστα ως προς τον ανήλικο πρέπει να συνδυάζεται με παραπομπή σε άλλο υπόχρεο ή με τον ισχυρισμό ότι το τέκνο μπορεί να διατραφεί εκποιώντας την περιουσία του (ΑΚ 1487 εδ. 2). Εάν ο εναγόμενος ισχυ­ρίζεται ότι διακινδυνεύει η δική του διατροφή και συγχρόνως ο ανήλικος μπορεί να στραφεί εναντίον του ετέρου συζύγου αποκλειστικά, δεν πρόκειται για ένσταση συνεισφοράς, αλλά πάλι για ένσταση διακινδυνεύσεως ιδίας διατροφής[41].
Συνεπώς η ένσταση συνεισφοράς και του ετέρου γονέα είναι καταχρηστική και λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο υπόψη, εφόσον προκύπτει από το πραγματικό υλικό της δικογραφίας. Ας σημειωθεί ότι με την καταχρηστική ένσταση γίνεται συνήθως επίκληση πραγματικών περιστατικών που αποδεικνύουν ότι το δικαίωμα εναντίον του οποίου η έν­σταση στρέφεται είναι ανύπαρκτο ή έχει αποσβεσθεί. Ακριβώς όμως ο περιορισμός από το νόμο του δικαιώματος του εναγομένου λόγω συνεισφοράς του ετέρου, καταλύει εν μέρει το δικαίωμα του ενάγοντος[42].
Οι γονείς συμμετέχουν στο επιδικασθέν ποσό κατά το λόγο του εισοδήματος του καθενός προς το άθροισμα των εισοδημάτων τους[43], χωρίς να αποκλείεται και η συμμετοχή σε εί­δος[44]. Δηλαδή υπολογίζεται η διατροφή που χρειάζεται ο ανήλικος, έστω ότι είναι 100 και τα εισοδήματα των γονέων, έστωσαν 150 και 90 αντιστοίχως, σύνολο 240. Η υποχρέωση του εναγομένου με το εισόδημα 150 θα είναι (100 Χ 150) : 240 = 62,5[45]. Εάν ο ένας γονέας είναι αυτός με τον οποίο διαμένει ο ανήλικος, θα αποτιμηθούν ως εισόδημά του οι φροντίδες προς το τέκνο, κάτι που έχει ιδιαίτερη σημασία για τον γονέα που δεν εργάζεται[46].
Για το ορισμένο της αιτήσεως διατροφής αρκεί να εκτίθεται το σύνολο των αναγκών του ανηλίκου, χωρίς αναλυτικό προσδιορισμό κάθε μίας. Με βάση αυτές τις ανάγκες, όπως προ­κύπτουν από τις συνθήκες της ζωής του ανηλίκου, θα επιδικάσει το δικαστήριο τη λεγόμενη ανάλογη[47] διατροφή (ΑΚ 1493 εδ. 1). Τα ιδιαίτερα μαθήματα ενόψει και της προετοιμασίας για το Πανεπιστήμιο, τα φροντιστήρια ιδίως των ξένων γλωσσών συνυπολογίζονται[48].
Επειδή όμως οι συνθήκες ζωής του ανηλίκου προσδιορίζονται και από το οικογενειακό του περιβάλλον, τελικώς θα ληφθεί υπόψη η οικονομική κατάσταση του υποχρέου[49]. Για την απόδειξη της οικονομικής καταστάσεως είναι ιδιαιτέρως χρήσιμες οι βεβαιώσεις αποδοχών από τον εργοδότη του εναγομένου ή την αρμόδια ΔΟΥ, που έχουν άλλωστε με τους όρους της ΑΚ 1445 εδ. 2, αναλογικά εφαρμοζόμενης, υποχρέωση να δίνουν κάθε ενημέρωση για την περιουσιακή κατάσταση του υποχρέου[50]. Ιδιαιτέρως γίνεται από τη νομολογία μνεία στη δυνα­τότητα ανευρέσεως ανάλογης εργασίας, με το επιχείρημα ότι δεν πρέπει να επιβραβεύε­ται όποιος παραλείπει να ανεύρει ανάλογη εργασία, αλλά πρέπει να αντιμετωπίζεται σαν να είχε πραγματικό εισόδημα[51].
Συνυπολογίζονται και τα έξοδα του υποχρέου για τα άλλα ανήλικα παιδιά του και τη νέα του οικογένεια[52] και θα πρέπει να δεχθούμε ότι η μεταβολή των οικογενειακών συνθηκών του υποχρέου θα θεωρηθεί μεταβολή ικανή να στηρίξει νέα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ή αί­τηση μεταρρυθμίσεως. Ο συνυπολογισμός πάντως των λοιπών υποχρεώσεων συνήθως δεν είναι ευχερής, δεδομένου ότι ο εναγόμενος ενάγεται κατά κανόνα μόνον από τον ανήλικο με τον οποίον δεν διαμένει. Κατευθυντήρια γραμμή θα μπορούσε να αποτελέσει η ΚΠολΔ 982 § 2 περ. δ στο τέλος, σύμφωνα με την οποία θα ληφθούν υπόψη και οι οικογενειακές ανάγκες του υποχρέου και ο αριθμός των δικαιούχων για να κατασχεθούν οι αποδοχές του έως το μισό. Αλλά και πάλι δεν θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι δεν πρέπει να υπερβαίνουν το ύψος αυτό οι υποχρεώσεις για καταβολή διατροφής όλων των δικαιούχων, επειδή όλοι οι δικαιούχοι μπορεί να μην είναι ανήλικοι και φυσικά υπολογίζεται διαφορετικά το ύψος της διατροφής του καθενός.
Ερωτάται αν το δικαστήριο έχει την εξουσία να επιδικάσει ποσό μεγαλύτερο του αιτηθέ­ντος[53]. Αληθεύει ότι ήδη έχει υποστηριχθεί μια τέτοια δυνατότητα, η οποία στηρίζεται στην αποδέσμευση από το σύστημα διαθέσεως που καθιερώνει η ΚΠολΔ 692 § 1, σχετικά με τη μη δέσμευση του δικαστηρίου να διατάξει το αιτούμενο ασφαλιστικό μέτρο[54]. Η άποψη όμως αυτή επιδέχεται βάσιμο αντίλογο, επειδή η ΚΠολΔ 692 § 1 καθιερώνει ελευθερία επιλογής του κατάλληλου ασφαλιστικού μέτρου, δηλ. του είδους και όχι απεριόριστη επέμβαση στο περιε­χόμενο. Εξάλλου από την ΚΠολΔ 688 § 1 εδ. 2 επιβάλλεται να αναφέρεται στην αίτηση το οφειλόμενο ποσό εάν πρόκειται για χρηματικές απαιτήσεις, κάτι που ενδεχομένως δεν θα ήταν απαραίτητο αν το δικαστήριο μπορούσε να το υπερβεί.


6.Συμφωνία για τη διατροφή
Στο μέτρο που ισχύει το σύστημα διαθέσεως είναι δυνατός και ο δικαστικός συμβιβα­σμός[55], εφόσον δηλ. δεν ανατρέπει εις βάρος του ανηλίκου ρυθμίσεις αναγκαστικού δικαίου για τη διατροφή, όπως π.χ. την παραίτηση από τη διατροφή για το μέλλον που δεν ισχύει (ΑΚ 1499 εδ. 1). Οι συμφωνίες για τη διατροφή, δεν την μεταβάλλουν σε συμβατική, μπορεί όμως η συμφωνία για καταβολή διατροφής μικρότερης του νόμιμου μέτρου, δηλ. της ανάλογης διατροφής, να ενέχει ανεπίτρεπτη μερική παραίτηση που επισύρει την εφαρμογή της ΑΚ 181. Στην περίπτωση αυτή χωρεί αναπροσαρμογή (και προσωρινή) της διατροφής[56].


7.Προσωρινή διατροφή του εκτός γάμου τέκνου
Προσωρινή επιδίκαση διατροφής έχει δικαίωμα να ζητήσει φυσικά και το τέκνο το γεννη­μένο εκτός γάμου των γονέων του, αφού μετά την αναγνώριση, εκούσια ή δικαστική, αυτό εξομοιώνεται με τέκνο γεννημένο σε γάμο. Ακόμη όμως και το μη αναγνωρισμένο τέκνο μπο­ρεί να ζητήσει ως ασφαλιστικό μέτρο την επιδίκαση προσωρινής διατροφής[57] με τους όρους και τις προϋποθέσεις της ΑΚ 1502. Το ποσό που θα επιδικασθεί είναι εύλογο, δηλ. δεν μπο­ρεί με το ασφαλιστικό μέτρο να επιδικασθεί πλήρης διατροφή, όπως είναι δυνατό κατά την ΚΠολΔ 729 § 2 για απαιτήσεις διατροφής, χωρίς όμως και να υπάρχει περιορισμός του ευ­λόγου μέχρι το μισό του ολικού ποσού.
Επίσης στην προσωρινή αυτή διατροφή, δεν μπορεί να εφαρμοσθεί η ΚΠολΔ 729 § 5[58], δηλ. δεν υπάρχει υποχρέωση ασκήσεως αγωγής μέσα σε τριάντα ημέρες, διότι η επιδίκαση αυτή μόνον ως προσωρινή προστασία προβλέπεται και δεν υπάρχει αγωγή κατά την ειδική διαδικασία της ΚΠολΔ 681Β § 1 τέκνου μη αναγνωρισμένου εναντίον του πατέρα του[59]. Μπο­ρεί όμως το δικαστήριο να εφαρμόσει την ΚΠολΔ 693 § 1 και να ορίσει προθεσμία για να ασκηθεί η αγωγή αναγνωρίσεως της πατρότητας. Η διατύπωση της ΚΠολΔ 693 («αγωγή για την κύρια υπόθεση») είναι ευρύτερη της ΚΠολΔ 729 § 5 εδ. 1 («αγωγή για την απαίτηση που επιδικάσθηκε») και επιτρέπει στο δικαστήριο να ορίσει προθεσμία για την άσκηση αγωγής που δεν ταυτίζεται απολύτως με το αντικείμενο των ασφαλιστικών μέτρων.
Αντιστρόφως, αίτηση ασφαλιστικών μέτρων εναντίον φυσικού πατέρα ενώ εκκρεμεί προ­σβολή πατρότητας και δεν έχει ανατραπεί δηλ. ακόμη το τεκμήριο καταγωγής από το γάμο, είναι νόμω αβάσιμη, έστω και αν η πατρότητα είχε αμφισβητηθεί από τη μητέρα[60].


Δ.Ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την γονική μέριμνα


1.Η σχέση με την κύρια διαδικασία
Σύμφωνα με την ΚΠολΔ 735 και στο πλαίσιο της προσωρινής ρυθμίσεως των οικογενεια­κών σχέσεων, το δικαστήριο δικαιούται να διατάξει κάθε πρόσφορο ασφαλιστικό μέτρο[61] για να ρυθμίσει τις σχέσεις γονέων και τέκνων κατά τη διάρκεια του γάμου, να αναθέσει ή να αφαιρέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας και να ρυθμίσει την επικοινωνία με το τέκνο. Και εδώ τίθεται το γενικότερο πρόβλημα της σχέσεως με την κύρια απόφαση και ειδικότερα αν το ασφαλιστικό μέτρο μπορεί να είναι ένα χρονικά περιορισμένο, αλλά πλήρες υποκατάστατο της μέλλουσας να εκδοθεί αποφάσεως, δεδομένου ότι αρκεί η πιθανολόγηση των κρίσιμων γεγονότων (ΚΠολΔ 690 § 1) και η απόφαση δεν υπόκειται σε ένδικο μέσο (ΚΠολΔ 699)[62].
Δυστυχώς η κύρια διαδικασία ως προς τις διαφορές αυτές δεν είναι σε όλες τις περιπτώ­σεις η ίδια. Έτσι όταν ανακύπτει διαφωνία κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας (ΑΚ 1512) καθώς και τη ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας (ΑΚ 1520), όπως επίσης και για τη ρύθμιση της ασκήσεως της γονικής μέριμνας κατά την περίπτωση διαζυγίου (ΑΚ 1513), ακολουθείται η διαδικασία που αναφέρεται στη διατροφή και την επιμέλεια τέκνων (ΚΠολΔ 681Β επ.), ενώ όταν πρόκειται να αφαιρεθεί εν όλω ή εν μέρει η άσκηση της γονικής μέριμνας λόγω κακής ασκήσεως, ακολουθείται πλέον η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (ΕισΝΑΚ 121).
Επειδή κατά την αφαίρεση της γονικής μέριμνας πρέπει να ακολουθήσει η ανάθεση της τελευταίας ακόμη και σε τρίτο πρόσωπο, δηλ. επίτροπο, η εφαρμογή της εκούσιας δικαιο­δοσίας έχει το πλεονέκτημα ότι μπορεί με την ίδια απόφαση να αφαιρείται και να ανατίθεται η άσκηση της γονικής μέριμνας, διότι δεν υπάρχει πλέον διαφορά διαδικασίας που εμποδίζει τη συνεκδίκαση[63]. Από την άλλη όμως μεριά η διαφορά της διαδικασίας (ειδική για μια απλή διαφωνία – εκούσια για την αφαίρεση, λόγω παραβάσεως καθηκόντων) δεν εξηγείται επαρ­κώς και ασφαλώς δημιουργεί προβλήματα στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, διότι η τελευταία συνδέεται με την κύρια που εξυπηρετεί και της οποίας προηγείται.
Ας σημειωθεί ότι έως ένα βαθμό μπορεί να υπάρχει σύγχυση μεταξύ των διαδικασιών, διότι όταν ζητείται η ανάθεση της ασκήσεως της γονικής μέριμνας στον ένα γονέα, συγχρόνως ζητείται και η αφαίρεση από τον άλλο. Στην τελευταία περίπτωση πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ότι για να υπάγεται η αφαίρεση της γονικής μέριμνας στην εκούσια δικαιοδοσία, δεν είναι ανάγκη να προηγείται διάσταση ή διαζύγιο και οπωσδήποτε πρέπει να συντρέχει παρά­βαση των καθηκόντων που απορρέουν από τη γονική μέριμνα (ΑΚ 1532) ή να ζητούν την αφαίρεση και οι δύο γονείς μαζί (ΑΚ 1535). Η λειτουργία της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι στις περιπτώσεις αυτές «κυρωτική» για τους γονείς και συγχρόνως προστατευτική για τον ανήλικο ή μόνον το τελευταίο.
Ειδικώς στα ζητήματα εκούσιας δικαιοδοσίας τίθεται και το γενικότερο ζήτημα του επι­τρεπτού των ασφαλιστικών μέτρων στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής. Οπωσδήποτε προ­βλέπεται ρητά από την ΚΠολΔ 735 («να αφαιρέσει τη γονική μέριμνα») και η διάταξη αυτή δεν τροποποιήθηκε μετά από την υπαγωγή της αφαιρέσεως της γονικής μέριμνας στην εκούσια δικαιοδοσία με το ν. 2447/1996. Συνεπώς δεν πρέπει καταρχάς να αμφισβητείται η λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, όπως οι εξεταζόμενες, που έχουν έντονο στοιχείο αντιδικίας[64], δηλ. στην ουσία είναι μη γνήσιες ούτε να αντικαταστα­θεί από την προσωρινή διαταγή της ΚΠολΔ 781, που προϋποθέτει εκκρεμοδικία. Εκείνο όμως που είναι αμφίβολο είναι η σκοπιμότητα προσφυγής στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, τη στιγμή που η εκούσια δικαιοδοσία είναι εξίσου ευέλικτη και ταχεία. Για το λόγο αυτό νομίζω ότι η προσφυγή αυτή πρέπει να γίνεται σε άκρως εξαιρετικές περιπτώσεις και μάλιστα όταν λ.χ. για λόγους προστασίας του ανηλίκου, ο δικαστής θα πρέπει να αρκεσθεί στην πιθανολόγηση (ΚΠολΔ 690 § 1) και όχι να αποκτήσει την πλήρη πεποίθηση που απαι­τείται κατά κανόνα στην εκούσια δικαιοδοσία (πρβλ. ΚΠολΔ 759).
Από τις παραπάνω παρατηρήσεις για τη διαφορετική διαδικασία επί της κύριας δίκης, φαίνεται σαφώς ότι το κυρίως πρόβλημα εντοπίζεται στις διαφορές μεταξύ των διαδικασιών, οι οποίες θα επηρεάσουν και την εκδίκαση των ασφαλιστικών μέτρων. Καταρχάς αξίζει να σημειωθεί ότι σπουδαίο ενοποιητικό στοιχείο των τριών διαδικασιών, δηλ. διαφορών επιμέ­λειας και διατροφής – εκούσιας δικαιοδοσίας – ασφαλιστικών μέτρων είναι η ισχύς του ανα­κριτικού συστήματος (ΚΠολΔ 681Γ § 1 που παραπέμπει στην ΚΠολΔ 744 – ΚΠολΔ 691 § 1 για τα ασφαλιστικά μέτρα)[65].
Περαιτέρω υπάρχουν όμως διαφορές μεταξύ ΚΠολΔ 681Γ επ. και εκούσιας δικαιοδοσίας. Για παράδειγμα, οι αποδεικτικοί περιορισμοί της ΚΠολΔ 601, όπως είναι η απαγόρευση εξε­τάσεως ως μαρτύρων των τέκνων, δεν προβλέπονται ούτε στα ασφαλιστικά μέτρα, ούτε στην εκούσια δικαιοδοσία. Εάν το δικαστήριο εκδικάζει υπόθεση αναθέσεως της επιμέλειας μετά από διαζύγιο με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, δεν επιτρέπεται να εξετάσει ως μάρτυρες τα παιδιά των διαδίκων, διότι πρέπει να δεχθούμε ότι θα ισχύουν οι αποδεικτικοί περιορισμοί της κύριας διαδικασίας (αλλιώς οι διάδικοι θα κατέφευγαν στα ασφαλιστικά μέτρα και για να καταστρατηγούν την κύρια δίκη). Εάν όμως το δικαστήριο ασχολείται με την κακή άσκηση της γονικής μέριμνας, δεν έχει τέτοιο περιορισμό στην εκούσια δικαιοδοσία και δεν θα έχει και στα ασφαλιστικά μέτρα. Αν και δεν διαφαίνεται να είχε επίγνωση του προ­βλήματος ο νομοθέτης, η διάκριση έχει κάποια σκοπιμότητα: στη δίκη για την αφαίρεση της γονικής μέριμνας που συνήθως θα είναι σοβαρότερη από την κατανομή της ασκήσεως, είναι χρησιμότερη η εξέταση των ανηλίκων τέκνων ως μαρτύρων.
Γενικώς οι διαφορές δεν είναι μεγάλες, θα ήταν όμως καλύτερη η καθιέρωση ενιαίας δια­δικασίας, που θα αντανακλούσε και στα ασφαλιστικά μέτρα.


2. Η κατά τόπον αρμοδιότητα
Κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση της αιτήσεως του γονέα για την ανάθεση της επιμέλειας σε αυτόν είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου ο εναγόμενος έχει την κατοικία του (ΚΠολΔ 22). Μπορούν όμως τα ασφαλιστικά μέτρα να διαταχθούν και από το δικαστήριο που βρίσκεται πλησιέστερα στον τόπο όπου πρόκειται να εκτελεσθούν. Τέτοιο έχει κριθεί ότι είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου κατοικούν τα ανήλικα τέκνα[66] ή το δικαστήριο του τόπου κατοικίας του αιτούντος γονέα, όπου πρόκειται να ασκηθεί και να εκτελεσθεί το ασφαλιστικό μέτρο[67].


3.Η προδικασία και η ακρόαση του ανηλίκου
Επειδή σε όσες δίκες αναφέρονται στην άσκηση της γονικής μέριμνας κατά τη διάρκεια του γάμου και μετά από διαζύγιο καθιερώνεται υποχρεωτική προδικασία κατά την ΚΠολΔ 681Γ που περιλαμβάνει κοινωνική έρευνα και έκθεση της κοινωνικής υπηρεσίας, τίθεται το ερώτημα αν το ίδιο θα απαιτηθεί και στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Ορθότερο είναι να δεχθούμε ότι αν και χρησιμότατη, η διεξαγωγή της κοινωνικής έρευνας συνήθως δεν θα συμβιβάζεται με το κατεπείγον και την ταχύτητα ρυθμίσεως που απαιτούν τα ασφαλιστικά μέτρα[68]. Άλλωστε και στην ειδική διαδικασία των ΚΠολΔ 681Β επ., το δικαστήριο δεν εμποδίζε­ται να προχωρήσει στην εκδίκαση της υποθέσεως αν η έκθεση δεν κατατεθεί εγκαί­ρως (άρθρ. 19 § 4 εδ. 2 ν. 2521/1997). Το ίδιο θα συμβαίνει και στην εκούσια δικαιοδοσία, όπου απαιτείται βεβαίωση της κοινωνικής υπηρεσίας για την αφαίρεση της γονικής μέριμνας (ΑΚ 1533 § 3).
Αντιθέτως η υποχρέωση του δικαστηρίου να επιχειρήσει συμβιβαστική επίλυση της δια­φοράς (681Γ § 2 εδ. 2), όχι μόνον δεν αντίκειται στη διαδικασία των ασφαλιστικών, αλλά αρ­μόζει περισσότερο σε αυτήν. Συνεπώς πρέπει να τηρείται, αλλά εάν ο συμβιβασμός που θα επιτευχθεί είναι αντίθετος στο συμφέρον του ανηλίκου, δεν δεσμεύει το δικαστήριο. Πάντως θα ληφθεί υπόψη, διότι πρόκειται για συμφωνία των συζύγων σχετική με την άσκηση της γονικής μέριμνας (βλ. και ΑΚ 1513 § 2)[69]. Αντιθέτως, στα ασφαλιστικά μέτρα της εκούσιας δικαιοδοσίας μάλλον αποκλείεται η προσπάθεια συμβιβασμού (βλ. και ΚΠολΔ 749). Εξάλλου και όταν συντρέχει αντιδικία των γονέων, είναι πιθανόν ότι δεν θα έχει αντικείμενο ή νόημα, αφού θα υπάρχει κακή άσκηση της γονικής μέριμνας.
Οφείλει ακόμη το δικαστήριο να ακούσει πριν από την έκδοση της αποφάσεως τον ανή­λικο, ανάλογα με την ωριμότητά του[70]. Η επικοινωνία με τον ανήλικο θα γίνει όπως ορίζεται στην ΚΠολΔ 681 Γ § 4, με προσαρμογή στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (βλ. και ΚΠολΔ 796 § 4, που παραπέμπει στις ΚΠολΔ 681 Γ §§ 3,4). Αρκεί δηλ. η προφορική εντολή του δικαστή, η συνάντηση όμως θα γίνει σε άλλο χρόνο και κατά κανόνα χωρίς να παρευρί­σκεται γονέας ή τρίτο πρόσωπο. Πάντως η νομολογία συνήθως είναι δύσπιστη στην εκδή­λωση προτιμήσεως ιδίως των μικρών παιδιών, αφού μπορεί να οφείλεται σε μονομερή επη­ρεασμό[71]. Αν το περιβάλλον είναι εξίσου κατάλληλο, θα επιλεγεί ο γονέας με τον οποίον ο ανήλι­κος έχει μεγαλύτερο ψυχικό δεσμό[72], οπότε η γνώμη του ανηλίκου είναι πολύτιμη.


4.Περιεχόμενο της ρυθμίσεως
Υποστηρίζεται ότι συνήθως η προσωρινή ρύθμιση της γονικής μέριμνας δεν θα είναι συ­νολική, αλλά θα περιορίζεται περισσότερο στην επιμέλεια[73]. Αυτό είναι αληθές μόνον στο μέ­τρο που η επείγουσα περίπτωση συνήθως θα συντρέχει στην επιμέλεια, η οποία αποτελεί και το σημαντικότερο περιεχόμενο της γονικής μέριμνας. Δεν εμποδίζεται όμως το δικαστήριο να αφαιρέσει συνολικά και στο πλαίσιο της ΚΠολΔ 735 την άσκηση της γονικής μέριμνας, άλλω­στε κάτι τέτοιο προβλέπεται και από το γράμμα της διατάξεως («να αφαιρέσει εν όλω ή εν μέρει»). Υπό το πρίσμα όμως όσων επιχειρήθηκαν παραπάνω για την κατ’ εξαίρεση χρήση των ασφαλιστικών μέτρων όταν η κύρια δίκη εκδικάζεται κατά την εκούσια δικαιοδοσία, κάτι τέτοιο πρέπει να αποφεύγεται[74]. Μπορεί ιδίως να μην αποτελεί πρόσφορο ασφαλιστικό μέτρο υπαγορευόμενο από τις περιστάσεις η συνολική αφαίρεση της ασκήσεως της γονικής μέρι­μνας από τον ένα γονέα και η ανάθεσή της στον άλλο, ούτε πολύ περισσότερο η συνολική αφαίρεση και από τους δύο γονείς, η οποία ούτως ή άλλως γίνεται ως έσχατο μέτρο και μό­νον εφόσον κρίνεται ότι είναι αναγκαία για να αποτρέψει σοβαρό κίνδυνο για τον ανήλικο (ΑΚ 1533 § 1).
Εάν έχει προηγηθεί συναινετικό διαζύγιο κατά την έκδοση του οποίου επικυρώθηκε η αναγκαία έγγραφη συμφωνία των συζύγων για την επιμέλεια των κοινών τέκνων (ΑΚ 1441 § 2 εδ. 2), η οποία ισχύει μέχρι να εκδοθεί απόφαση κατά την ΑΚ 1513[75], αυτή θα ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο των ασφαλιστικών μέτρων (βλ. και ΑΚ 1513 § 2), το οποίο όμως δεν δε­σμεύεται και μπορεί να αποφασίσει διαφορετικά, χωρίς να έχει εξουσία επικυρώσεως τυχόν ανεπικύρωτης συμφωνίας[76]. Εάν αποφασίσει διαφορετικά, δεν ισχύει πλέον η συμφωνία των συζύγων, η οποία όμως ανακτά την ισχύ της, εάν η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων ανα­κληθεί, χωρίς να μεσολαβήσει νέα συμφωνία.
Οπωσδήποτε κατά την ανάθεση της επιμέλειας και την εξειδίκευση του συμφέροντος του ανηλίκου (ΑΚ 1511 § 2), υπάρχει σαφής προτίμηση προς τη μητέρα, με επιχείρημα την ανα­ντικατάστατη ιδίως για μικρή ηλικία μητρική στοργή και θαλπωρή[77], αλλά και την αντικειμε­νική αδυναμία του πατέρα να ασχοληθεί αυτοπροσώπως με την επιμέλεια των παιδιών[78]. Η παρεμπόδιση της αναπτύξεως θρησκευτικής συνειδήσεως οδήγησε όμως το δικαστήριο στην αφαίρεση της επιμέλειας από μητέρα – μάρτυρα του Ιεχωβά[79]. Η κατάτμηση της γονι­κής μέριμνας δεν αποκλείεται[80] (με κατά κανόνα ανάθεση της επιμέλειας στη μητέρα), αλλά μάλλον αποφεύγεται[81], ιδίως όταν ο τόπος διαμονής των γονέων είναι διαφορετικός[82]. Για το συμφέρον του τέκνου συνεκτιμάται και η μη αλλαγή σχολείου όπως και οι δεσμοί με μεγαλύ­τερα ενήλικα αδέλφια[83] και γενικότερα η μη διατάραξη του τρόπου ζωής όταν οι γονείς είναι εξίσου κατάλληλοι[84]. Την αλλαγή στην κατανομή της επιμέλειας μπορεί να προκαλέσει και η επιμονή του ενός γονέα να αποκόψει τους δεσμούς με τον άλλο[85].
Η απόφαση για τη ρύθμιση της γονικής μέριμνας, όπως και για την επικοινωνία, πρέπει για να είναι εκτελεστή, να περιέχει καταψηφιστικές διατάξεις για την παράδοση του τέκνου ή την ανοχή της επικοινωνίας[86]. Δεν είναι βεβαίως πλέον δυνατή ή άμεση εκτέλεση για την από­δοση ή παράδοση τέκνου, το δικαστήριο όμως είναι υποχρεωμένο να απειλήσει χρηματική ποινή ή προσωπική κράτηση ή και τα δύο εναντίον του γονέα που δεν παραδίδει τον ανήλικο (ΚΠολΔ 950 § 1, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 27 ν. 2721/1999)[87]. Η έμμεση εκτέ­λεση μπορεί να εφαρμοσθεί και όταν το δικαστήριο κατανείμει τη γονική μέριμνα μεταξύ των δύο γονέων, οπότε το τέκνο πρέπει να παραδοθεί σε αυτόν που θα ασκεί την επιμέλεια, κα­θώς και στις περιπτώσεις που η άσκηση της επιμέλειας ανατίθεται σε τρίτο.

Ε.Ασφαλιστικά μέτρα για τη ρύθμιση
του δικαιώματος επικοινωνίας
Για την προδικασία της εκθέσεως της κοινωνικής υπηρεσίας, τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς και την ακρόαση του ανηλίκου, ισχύουν όσα υποστηρίχθηκαν και για τη ρύθ­μιση της γονικής μέριμνας. Το να λάβει ο δικαστής υπόψη την άποψη του ανηλίκου σχετικά με την επικοινωνία είναι πολύ σημαντικό για μια ορθή κρίση. Δεν είναι όμως ορθό, εάν ο δι­καστής διαπιστώσει αρνητική τοποθέτηση του ανηλίκου να την αποδίδει πάντοτε σε επί­δραση του γονέα με τον οποίο διαμένει και να σκληρύνει τη στάση του στο ζήτημα της επι­κοινωνίας. Με τον τρόπο αυτό φαίνεται ότι τιμωρείται ο ανήλικος με το να επικοινωνεί συχνό­τερα, πράγμα που δεν είναι η ιδανικότερη λύση του προβλήματος. Δεν πρέπει να αποκλείεται η αρνητική στάση να οφείλεται στην κακή συμπεριφορά του γονέα που ασκεί το δικαίωμα επικοινωνίας.
Κατά παρόμοιο τρόπο δεν είναι ορθό η αρνητική στάση του ανηλίκου να οδηγεί το δικα­στήριο να σχηματίσει την εντύπωση ότι συνιστά «παρεμπόδιση του δικαιώματος προσωπι­κής επικοινωνίας»[88] που οδηγεί κατά την ΚΠολΔ 950 § 2 σε καταδίκη του παρεμποδίζοντος σε χρηματική ποινή ή και σε προσωπική κράτηση. Απλώς η αρνητική στάση θα είναι ένα από τα στοιχεία που θα συνεκτιμήσει το δικαστήριο για να διαπιστώσει κατά πόσο υπάρχει πα­ρεμπόδιση. Ας σημειωθεί ότι η νομολογία απαιτεί εκ προθέσεως παρεμπόδιση[89], η οποία πρέπει να ερμηνευθεί ως η συστηματική προσπάθεια του υποχρέου γονέα προκειμένου να πεισθεί το τέκνο να αποφύγει την επικοινωνία.
Σχετικά με την παρεμπόδιση, υποστηρίζεται ότι η απειλή ποινών, η οποία για την επικοι­νωνία είναι δυνητική[90], δεν μπορεί να γίνει με απόφαση μεταγενέστερη της αποφάσεως που ρύθμισε την επικοινωνία, διότι η παραπομπή στην ΚΠολΔ 947 αναφέρεται μόνον στην διαδι­κασία βεβαιώσεως της παραβάσεως και επιβολής των ποινών. Ορθότερη είναι η αντίθετη άποψη που δέχεται υλοποίηση και με μεταγενέστερη απόφαση, ώστε να μην εκμεταλλευθεί ο κακόπιστος γονέας τη μη υποβολή από την αρχή του σχετικού αιτήματος[91].
Στις δίκες επικοινωνίας ενάγων και εναγόμενος είναι οι γονείς του ανηλίκου. Για το λόγο αυτό κρίθηκε ότι δεν μπορεί να υποβληθεί ανταίτηση επιδικάσεως διατροφής για τον ανή­λικο, διότι δεν υφίσταται η επιβαλλόμενη (ΚΠολΔ 268) ταυτότητα προσώπων αιτήσεως και ανταιτήσεως[92]. Αιτών μπορεί να είναι και ο γονέας που έχει την επιμέλεια του τέκνου, εφόσον δεν την ασκεί εν τοις πράγμασι και δεν διαμένει με το τέκνο[93].
Για την κατά τόπο αρμοδιότητα έχει υποστηριχθεί ότι ο αιτών μπορεί να εισάγει την αί­τηση στο δικαστήριο του τόπου κατοικίας του με έρεισμα στην ΚΠολΔ 683 § 3, εκτός αν από το περιεχόμενο της αιτήσεως συνάγεται ότι επιθυμεί να επικοινωνεί με το τέκνο του στον τόπο κατοικίας του καθού, οπότε μπορεί να προβληθεί ένσταση αναρμοδιότητας[94]. Η άποψη αυτή δεν είναι ορθή, στο μέτρο που ο ανήλικος διαμένει μαζί με τον άλλο γονέα σε τόπο διαφορετικό από την κατοικία του αιτούντος, αφού είναι συμφερότερο για τον ανήλικο να εκτελεσθεί το ασφαλιστικό μέτρο στον τόπο αυτό (ΚΠολΔ 683 § 3) και να μην απομα­κρυνθεί ο ανήλικος.
Συχνότατα το δικαίωμα επικοινωνίας ρυθμίζεται μαζί με την άσκηση της γονικής μέριμνας. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι το δικαστήριο θα πρέπει να το ρυθμίσει αυτεπαγγέλτως[95] σε δίκη για την επιμέλεια, χωρίς να έχει προηγηθεί σχετικό αίτημα.
Για τη συχνότητα επικοινωνίας τονίζεται το αναφαίρετο δικαίωμα επικοινωνίας[96] που απο­βλέπει στο συμφέρον και του τέκνου αλλά και του γονέα, αφού ενισχύει τους δεσμούς μεταξύ τους[97] και υπάρχει γενικώς γενναιόδωρη ρύθμιση, συχνά με διανυκτέρευση του ανηλίκου[98]. Λαμβάνεται υπόψη και η διαφορά διαμονής των διαδίκων[99]. Πρέπει πάντως να τονισθεί ότι ενώ αιτιολογείται η ανάγκη επικοινωνίας, δεν αιτιολογείται συγχρόνως η συχνότητα, ούτε εξει­δικεύεται επαρκώς ο τόπος και ο χρόνος επικοινωνίας, ενώ αυτά τα στοιχεία είναι τα σημα­ντικότερα για τον ίδιο τον ανήλικο. Για παράδειγμα η διανυκτέρευση δεν συνιστάται για παιδί της προσχολικής ηλικίας[100], ενώ μπορεί να είναι ασύμφορη και για μαθητή που θα κληθεί το Σαββατοκύριακο να αφήσει το περιβάλλον και τους φίλους του.
Η παρουσία τρίτου κατά την επικοινωνία, λχ. κοινωνικού λειτουργού δεν συνηθίζεται, πρέπει όμως να δεχθούμε ότι ανήκει στην εξουσία του δικαστηρίου και των ασφαλιστικών μέτρων να ορίσει κάτι τέτοιο, εάν προβλέπει ότι μόνη η παρουσία του γονέα μπορεί να βλάψει ή να φοβίσει τον ανήλικο. Η παρουσία τρίτου μπορεί να αποδειχθεί πολύτιμη και όταν υπάρ­χουν σοβαροί λόγοι για να περιορισθεί το δικαίωμα επικοινωνίας. Για παράδειγμα, έχει δεχθεί η νομολογία ότι όταν υπάρχει κίνδυνος μεταδόσεως ασθενειών μπορεί να περιορισθεί η επι­κοινωνία με τη μη χορήγηση διανυκτερεύσεως στην κατοικία του πατέρα, ο οποίος ήταν φορέας Aids[101]. Ίσως η παρουσία τρίτου θα ήταν περισσότερο προστατευτική για τον ανή­λικο, όχι τόσο στην περίπτωση αυτή, αλλά όταν υπάρχει διατάραξη της ψυχικής υγείας, όταν ο επικοινωνών γονέας είναι χρήστης ναρκωτικών ή αλκοολικός ή έχει ανάμιξη σε παράνομες δραστηριότητες[102].
Δικαστικός συμβιβασμός είναι δυνατός, αν και η εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου της διαφοράς (και της επικοινωνίας) είναι περιορισμένη[103]. Γνώμονας για την εγκυρότητα και τη δεσμευτικότητά του θα πρέπει να δεχθούμε ότι θα είναι το συμφέρον του ανηλίκου, όπως γίνεται και στο συμβιβασμό πριν από την συζήτηση της υποθέσεως (ΚΠολΔ 681Γ § 2 εδ. 2, 3).
Η μεταρρύθμιση είναι δυνατή επί μεταβολής των συνθηκών[104] και κατ’ εφαρμογή της ΑΚ 1536, που επιτρέπει την προσαρμογή της αποφάσεως σε κάθε απόφαση γονικής μέριμνας και της ΚΠολΔ 696 § 3[105]. Σε περίπτωση όμως πρακτικού δικαστικού συμβιβασμού απορρί­φθηκε η ανάκληση κατά την ΚΠολΔ 693 § 3, με το σκεπτικό ότι ανακαλούνται μόνον οι δικα­στικές αποφάσεις[106].
Η ΚΠολΔ 735 αναφέρεται σε ρύθμιση επικοινωνίας των γονέων με το τέκνο και είναι φα­νερό ότι αναφέρεται σε ανήλικα τέκνα. Άλλωστε το οικογενειακό μας δίκαιο την ανηλικότητα ρυθμίζει κατά κύριο λόγο στις οικογενειακές σχέσεις, αφού αυτή κρίνει άξια προστασίας και μόνον κατ’ εξαίρεση τις σχέσεις ανιόντων και κατιόντων ενηλίκων (λ.χ. για την ρύθμιση της διατροφής). Επικοινωνία μεταξύ ενηλίκων μπορεί όμως να ρυθμισθεί στο πλαίσιο της προ­σωρινής ρυθμίσεως καταστάσεως (ΚΠολΔ 731 επ). Ορθά έχει δεχθεί η νομολογία ότι η πα­ρεμπόδιση ενηλίκου τέκνου με την υπέργηρη μητέρα του από άλλο συγγενή συνιστά προ­σβολή του δικαιώματος στην προσωπικότητα[107].

ΣΤ.Προσωρινή προστασία
στις «οιονεί» οικογενειακές σχέσεις
Εάν ο ανήλικος τελεί υπό επιτροπεία, μπορεί και πάλι να είναι αναγκαία η προσωρινή προστασία του. Πρέπει βεβαίως να σημειωθεί ότι το δίκαιο της επιτροπείας προβλέπει σχε­τικώς με τις ενέργειες σε επείγουσες περιπτώσεις και μάλιστα τη λήψη κατάλληλων μέτρων για την προστασία του ανηλίκου από τον προϊστάμενο της κοινωνικής υπηρεσίας. Ακόμη προ­βλέπεται ο διορισμός προσωρινού επιτρόπου, εάν υπάρχει ανάγκη να εκπροσωπηθεί ο ανή­λικος, με προσωρινή διαταγή (ΑΚ 1601). Όπως έχει υποστηριχθεί ερμηνευτικά, επειδή η προσωρινή διαταγή προϋποθέτει εκκρεμοδικία, εάν είναι αναγκαίο να έχει ο ανήλικος προ­σωρινό επίτροπο, ο διορισμός αυτός μπορεί να γίνει και κατευθείαν από το δικαστήριο της κύριας δίκης κατά την εκούσια δικαιοδοσία[108].
Η εφαρμογή της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων δεν πρέπει να αποκλεισθεί εντε­λώς, αν και συνήθως δεν θα απαιτηθεί. Εφόσον είδαμε ότι είναι δυνατή και στην αφαίρεση της γονικής μέριμνας, δεν μπορούμε να την αποκλείσουμε εντελώς και στην επιτροπεία, μό­νον όμως όταν αυτή συνδυάζεται με την αφαίρεση γονικής μέριμνας. Πράγματι, ανταποκρί­νεται ορθότερα στο γράμμα και στο πνεύμα της ΚΠολΔ 735 να επιληφθεί το δικαστήριο με ασφαλιστικά μέτρα μόνον όταν κρίνει σε επείγουσες περιπτώσεις ότι πρέπει να αφαιρεθεί προσωρινά η άσκηση της γονικής μέριμνας ή τουλάχιστον μόνον η επιμέλεια και να ανατεθεί σε τρίτο. Αλλά και πάλι η η διαδικασία αυτή πρέπει να ακολουθείται σε εντελώς ακραίες πε­ριπτώσεις, διότι η σοβαρότητα της αφαιρέσεως της γονικής μέριμνας και του διορισμού επιτρόπου και η ταχεία διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας αφετέρου, που καλύπτει τις περιπτώσεις, καθιστούν μάλλον περιττή την προσφυγή σε ασφαλιστικά μέτρα. Ας σημειωθεί ότι όταν την αφαίρεση της γονικής μέριμνας ζητούν οι ίδιοι οι γονείς (ΑΚ 1535), πάλι πρέπει να αποκλεισθούν τα ασφαλιστικά μέτρα, εξαιτίας της απουσίας αντιδικίας.
Εάν η επιτροπεία δεν συνδυάζεται με αφαίρεση γονικής μέριμνας, π.χ. έχουν αποβιώσει και οι δύο γονείς του ανηλίκου, πρέπει μάλλον να αποκλεισθεί η διαδικασία των ασφαλιστι­κών μέτρων. Αφενός η απουσία αντιδικίας και αφετέρου η πρόβλεψη μηχανισμού επεμβά­σεως σε επείγουσες περιπτώσεις που αναφέρθηκαν ήδη, επιβάλλουν την εφαρμογή μόνον της εκούσιας δικαιοδοσίας. Έτσι για το διορισμό προσωρινού επιτρόπου θα απορριφθεί η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, επειδή αρκεί η κανονική διαδικασία ή η προσωρινή διαταγή, εάν υπάρχει εκκρεμοδικία. Ασφαλιστικά μέτρα θα μπορούσαμε να έχουμε στην παύση του επιτρόπου (ΑΚ 1651), που παρουσιάζει ομοιότητες με την αφαίρεση της γονικής μέριμνας λόγω κακής ασκήσεως. Αλλά και πάλι η νομιμοποίηση του εποπτικού συμβουλίου, που μπορεί να ζητήσει την παύση ή και η αυτεπάγγελτη ενέργεια του δικαστηρίου καθιστούν μάλλον περιττή την προσφυγή αυτή.

Ζ.Τελικές παρατηρήσεις
Καταβλήθηκε προσπάθεια να παρουσιαστούν ορισμένα από τα προβλήματα της προσω­ρινής έννομης προστασίας του ανηλίκου, που ως ταχύτερη και πιο ευέλικτη διαδικασία μπορεί να αποβεί ακόμη και αποτελεσματικότερη από την οριστική προστασία, με την οποία πάντως διατηρεί στενή σχέση. Το αντικείμενό της ανήκει στην δυσχερέστερη δικαστική ύλη, ίσως επειδή είναι τόσο οδυνηρό. Επειδή ο δικαστής καλείται να χαράξει ένα δικό του, ιδιόρ­ρυθμο και κατά προτίμηση διακεκομμένο κύκλο με την κιμωλία και να μην αφήσει έναν ανή­λικο από τη μια μεριά του κύκλου, αλλά να τον «μοιράσει», χωρίς να τον τραυματίσει και χωρίς να τον πειράξει.



[1] Εισήγηση στο πρόγραμμα επιμορφώσεως δικαστών 2002 που διοργανώνεται από την Εθνική Σχολή Δικαστών στην Κομοτηνή.
[2] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) Εισαγ 682 - 738 αριθ. 16, Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα, 682, σ. 30.
[3] Πρβλ. Βελλή, Ο ρόλος και η πρακτική σπουδαιότητα των ασφαλιστικών μέτρων, στον τόμο Η σύγ­χρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 79, για το ότι τα δικαστήρια δεν δίνουν την πρέπουσα σημασία στην πρϋπόθεση του κατεπείγοντος, με αποτέλεσμα να παρατηρείται αθρόα προσέλευση στα ασφαλιστικά μέτρα, όχι πάντοτε δικαιολογημένη.
[4] Πρβλ. την παλ. 774 ΚΠολΔ κατά την οποία δεν απητείτο πιθανολόγηση επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περιπτώσεως επί προσωρινής επιδικάσεως διατροφής εκ του νόμου και βλ. σχετικώς Διαμαντάκο, Η προσωρινή επιδίκασις των απαιτήσεων ως ασφαλιστικόν μέτρον, ΕΕΝ 38 (1971), 587. Βλ. επίσης Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 728 αριθ. 1, για το ότι είναι κατά κανόνα σύμφυτη η συνδρομή επείγουσας περιπτώσεως με τις απαιτήσεις της ΚΠολΔ 728 § 1, δεν είναι όμως ορθή η άποψη κατά την οποία πρέπει ο οφειλέτης να πιθανολογήσει ανταποδεικτικά την έλλειψη του επείγοντος.
[5] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) Εισαγ 682 - 738 αριθ. 13 και 684 αριθ. 1 για το ότι κύρια υπόθεση είναι αυτή που έχει ως αντικείμενο τη δεσμευτική διάγνωση του ασφαλιστέου δι­καιώματος μεταξύ των ιδίων διαδίκων.
[6] Βλ. Ματθία, Πορίσματα, στον τόμο Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 197.
[7] Βλ. ΠολΠρΠειρ 4208/1999, ΝοΒ 2000, 82, ΕφΑθ 5480/1983, ΑρχΝ 35 (1984), η οποία πάντως δέχε­ται ότι με το ένδικο αυτό βοήθημα δεν άγεται προς κρίση η νομιμότητα του διαταχθέντος ασφαλιστι­κού μέτρου και κατ’ επέκταση η ορθότητα της αποφάσεως, αλλά η νομιμότητα της περαιτέρω ισχύος αυτού με βάση και νέα γεγονότα.
[8] ΕφΘεσ 1241/1977, Αρμ 1978, 171.
[9] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 697 αριθ. 4, Βλ. όμως Νικολόπουλο, Η ανά­κληση των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων, στον τόμο Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 98 επ. κατά τον οποίον το γράμμα της ΚΠολΔ 697 δεν διακρίνει μεταξύ μονομε­λούς και πολυμελούς πρωτοδικείου (δηλ. ανωτέρου) ως δικαστηρίου της κύριας δίκης και επομέ­νως η αίτηση ανακλήσεως κατά την ΚΠολΔ 697 μπορεί να συζητηθεί πριν από τη συζήτηση της κύριας αγωγής, χωρίς να απαιτείται μεταβολή των πραγμάτων. Βλ. και ΕφΛαρ 283/1992, Αρμ 1992, 606 που έκρινε αίτηση ανακλήσεως του εκκαλούντος πατέρα σχετική με την ανάθεση της επιμέ­λειας, συγχρόνως με την έφεση.
[10] Πρβλ. Τσιτσιρίδου, Παρέμβαση, στον τόμο Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 170, που υπέβαλε ανάλογο ερώτημα για το ασφαλιστικό μέτρο της προσωρινής επιδικάσεως διατροφής συζύγου και συγκεκριμένα αν ο νικητής των ασφαλιστικών, ηττηθείς όμως στην κύρια δίκη και εκκαλών σύζυγος, μπορεί να ζητήσει το ίδιο ασφαλιστικό μέτρο, πιθανολογώντας ευδοκί­μηση της εφέσεως. Βλ. και απάντηση Κράνη, στον ίδιο τόμο, σ. 194, ο οποίος ισχυρίζεται πως αν θεωρηθεί σωστή η άποψη ότι απαιτείται μεταβολή των συνθηκών σε κάθε περίπτωση για την υπο­βολή νέας αιτήσεως, τότε θα αποκλείεται η υποβολή νέας αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, εκτός αν η αντίθετη οριστική απόφαση θεωρηθεί μεταβολή των συνθηκών.
[11] Βλ. και ΠρΕδεσ 68/1980, Δ 12, 574, σύμφωνα με την οποία το δικαστήριο έχει την εξουσία στο πλαί­σιο των ασφαλιστικών μέτρων να μεταρρυθμίσει το ποσό της διατροφής ανηλίκου, επειδή λ.χ. αυτός έχει ανάγκη εντατικής φροντιστηριακής προπαρασκευής, αν και η διατροφή είχε καθορισθεί με οριστική απόφαση (βλ. ενημ. σημ. ότι πρόκειται για νέα διάγνωση).
[12] Βλ. υπέρ της απόψεως αυτής Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 728 αριθ. 12.
[13] Βλ. Βελλή, Ο ρόλος και η πρακτική σπουδαιότητα των ασφαλιστικών μέτρων, στον τόμο Η σύγ­χρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 28 επ. για τον κίνδυνο της συγκρούσεως με την αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως που εμφιλοχωρεί στην αυτεπάγγελτη έκδοση της προσωρι­νής διαταγής και ο οποίος μπορεί να ξεπερασθεί αν ο δικαστής ορίσει τη συζήτηση μέσα στις επό­μενες 48 ώρες και συγχρόνως ότι η κλήτευση μπορεί να γίνει και τηλεφωνικά (ΚΠολΔ 686 §§ 2 και 4).
[14] Βλ. Κράνη, Λειτουργικά προβλήματα της προσωρινής διαταγής, στον τόμο Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 141.
[15] Βλ. Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), 735 αριθ. 3.5 (α) για το ότι μπορεί να εκδοθεί και προσω­ρινή διαταγή κατά την ΚΠολΔ 691 § 2 από το Μονομελές Πρωτοδικείο.
[16] Βλ. Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), Επίμετρο αριθ. Ι 1 που θεωρεί την εισαγγελική διάταξη ρυθμι­στικό μέτρο, αναγνωρίζει όμως για το ίδιο ζήτημα και αρμοδιότητα του δικαστηρίου κατά την ΚΠολΔ 735, οπότε θα υπερισχύσει η τελευταία.
[17] Βλ. Πουλιάδη, ΑΚ Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, άρθρ. 1534, αριθ. 2 επ.
[18] ΠρΑθ 3695/1995, ΑρχΝ 46 (1996), 745, όπου επρόκειτο για τέκνο χωρίς γάμο των γονέων του και ο αιτών Εισαγγελεύς ζητούσε να αφαιρεθεί η άσκηση της επιμέλειας από τη μητέρα και να ανατεθεί σε τρίτο (ΠΙΚΠΑ).
[19] Βλ. και ΠρΑθ 17182/1997, ΕλλΔνη 41(2000), 204, που δέχθηκε πρόσθετες παρεμβάσεις της Εισαγγε­λέως ανηλίκων υπέρ της μητέρας (αιτούσας) σε δίκη για την αφαίρεση της επιμέλειας από τον πατέρα.
[20] ΕφΑθ 2340/1986, ΕλλΔνη 27 (1986), για το ότι η επίδοση της αιτήσεως των ασφαλιστικών συνιστά όχληση που επιφέρει υπερημερία, που δεν αίρεται ακόμη αν η απόφαση των ασφαλιστικών μέ­τρων απέβαλε μεταγενέστερα την ισχύ της λόγω μη εμπρόθεσμης άσκησης της τακτικής αγωγής. Το ίδιο και η ΕφΑθ 7841/1995, ΕλλΔνη 37 (1996), 1120, με αποτέλεσμα το ποσό της εκκαλουμένης αποφάσεως να έπρεπε να επιδικασθεί από της επιδόσεως της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Η ΠρΚιλκ 110/1991, Αρμ 1991, 449, με ενημερ. Σημείωμα Σ. Τ.-Γ. δέχθηκε μεν ότι συνιστά όχληση η επίδοση της αιτήσεως, ώστε να παρέχεται δικαίωμα διατροφής και για το χρόνο από της επιδόσεώς της, συγχρόνως όμως υποστηρίζει ότι εάν η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων απολέσει την ισχύ της λόγω παρόδου απράκτου της προθεσμίας, δεν μπορεί να ζητηθεί η καταψήφιση σε καταβολή των δόσεων από την έκδοση της αποφάσεως μέχρι την έγερση της αγωγής.
[21] Πρβλ Σταθόπουλο, ΑΚ Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, άρθρ. 343, αριθ. 3 και για το θέμα της υπερημε­ρίας γενικώς Κεραμέα, Παρέμβαση, στον τόμο Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 150, κατά τον οποίον, εάν η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων έκρινε ότι δεν πιθανο­λογήθηκε η απαίτηση, αποκλείεται και η υπερημερία του οφειλέτη.
[22] Βλ. ΠρΘεσ 1950/1978, Δ 9, 801, με παρατηρήσεις Σ. Παπαχριστοπούλου (ως προς την περιορι­στική απαρίθμηση των απαιτήσεων, στις οποίες χωρεί προσωρινή επιδίκαση), ΠρΑθ 13351/1979, Δ 11, 573, με ενημερ. Σημείωμα Λ. Γκέλη.
[23] Βλ. Μπέη, Ελευθερία και δέσμευση του δικαστή στα ασφαλιστικά μέτρα, στον τόμο Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 34. Βλ. Ματθία, Πορίσματα, στον ίδιο τόμο, σ. 198 για το ότι η απαγόρευση ικανοποιήσεως της ΚΠολΔ 692 § 4 ισχύει μόνον για τα μέτρα διαφυλάξεως και όχι για τα μέτρα προσωρινής παροχής έννομης προστασίας.
[24] Βλ. Διαμαντάκο, ό.π., σ. 599 υπέρ του ότι η απαγόρευση είναι απόρροια του σκοπού της επιδικά­σεως «τείνοντος εις την εξοικονόμησιν των μέσων συντηρήσεων του δικαιούχου», βλ. όμως ΕφΑθ 5194/1977, Αρμ 1978, 170 για την δυνατότητα συμψηφισμού για το χρονικό διάστημα πριν από τη λήξη της προθεσμίας ασκήσεως της αγωγής.
[25] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Αρβανιτάκη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 681Β αριθ. 6, με παραπ. στην ΠρΘεσ 797/1983, Αρμ 1985, 45. Βλ. και ΠρΕδεσ 68/1980, Δ 12, 574, σύμφωνα με την οποία η κατά την παλ. ΑΚ 1461 αξίωση του άνδρα να συνεισφέρει η γυναίκα στη διατροφή του παιδιού δεν είναι δυ­νατόν να προβληθεί κατά του ανηλίκου και επομένως πρέπει ο άνδρας να στραφεί εναντίον της, ΕφΘεσ 1234/81, Αρμ 1982, 193.
[26] Βλ. για την αρχή αυτή, Ποδηματά, Δεδικασμένο - Αντικειμενικά όρια ιδίως επί ενστάσεων Ι, σ. 166.
[27] Πρβλ. Κεραμέα, ΑστΔΔ, για την αντίστροφη περίπτωση των ενστάσεων από δικαίωμα τρίτου (ΚΠολΔ 262 § 2), που δεν ισχύει επί καταχρηστικών ενστάσεων.
[28] ΕφΠειρ 31/1996, ΝοΒ 45(1997), 615, με παρατηρήσεις Μ.Μπράβου.
[29] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Αρβανιτάκη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 681 Β αριθ. 6, ΕφΘεσ 828/93, Αρμ 1993, 731, κατά την οποία είναι απαράδεκτη σε δίκη διατροφής ανταγωγή για επιμέλεια.
[30] ΕφΘεσ 386/1988, Αρμ 1988, 332, για το ότι η διατροφή είναι χρηματική παροχή και η σχετική αγωγή μπορεί να ασκηθεί στο δικαστήριο της κατοικίας του δικαιούχου σύμφωνα με τις ΑΚ 321 και ΚΠολΔ 33. Το ίδιο ΕφΘεσ 153/88, Αρμ 1988, 602, ΕφΘεσ 747/1999, Αρμ 1999, 816, ΕφΑθ 2730/1996, ΕλλΔνη 1997, 641, με επιφυλάξεις στο σχολιασμό από τον Πατεράκη, ΕφΘεσ 594/1996, Αρμ 1996, 1137, με σύμφωνες παρατ. Π.Αρβανιτάκη, με επιχειρήματα από την κοινωνική ευαισθησία, το κρι­τήριο για την εφαρμογή της ΚΠολΔ 33 που είναι η βασική έννομη σχέση και από τη Σύμβαση των Βρυξελλών για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υπο­θέσεις, που προβλέπει τη διεθνή δικαιοδοσία του δικαστηρίου της κατοικίας του δικαιούχου σε σχέση με τις αγωγές διατροφής (5 περ. 2). Βλ. όμως και ΠρΧαλκ 630/1991, ΕλλΔνη 35 (1994), 1414, η οποία δέχεται ως τόπο εκτελέσεως τον τόπο μόνον της αναγκαστικής και όχι της εκούσιας εκτελέσεως, συνεπώς για χρηματική ενοχή όπως η διατροφή, τόπος εκτελέσεως είναι ο τόπος όπου ο οφειλέτης έχει κατασχετή περιουσία. Η ΚΠολΔ 33 εδ. 1 εφαρμόζεται κατά την τελευταία απόφαση σε ενοχές από σύμβαση, ενώ η αξίωση διατροφής πηγάζει από το νόμο και όχι από γα­μική σχέση (σύμβαση), ενώ απορρίπτεται η διαστολή ή η αναλογία.
[31]Βλ. παρατηρήσεις (αντίθ.) Μπέη στην ΠρΚυπαρ 35/1969, ΝοΒ 17, 449, ο οποίος υπεστήριξε ότι ως τόπος εκτελέσεως νοείται ο τόπος αναγκαστικής ή και εκούσιας συμμορφώσεως του οφειλέτη, Κε­ραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 683 αριθ. 6, που είναι της ιδίας απόψεως, ΠρΟρεστ 35/1993, Αρμ 1994, 335 που έκρινε υπόθεση προσωρινής διατροφής σε εκτός γάμου ανήλικη, με σύμφωνες ως προς την αρμοδιότητα παρατ. Α.Κοτζάμπαση.
[32] Βλ. ΕφΑθ 5194/1977, Αρμ 1978, 170 για την απώλεια της ισχύος μετά την πάροδο των τριάντα ημε­ρών. Η ΠρΑθ 3560/1981, ΕλλΔνη 22 (1981), 686, δέχθηκε ότι σε περίπτωση που είχε ασκηθεί τα­κτική αγωγή για επιδίκαση διατροφής και είχε υποβληθεί αίτημα προσωρινής επιδικάσεως με τις προτάσεις, η απόφαση η οποία επεδίκασε προσωρινή διατροφή και συγχρόνως διέταξε αποδείξεις για την τακτική αγωγή, παύει αυτοδικαίως να ισχύει μετά την πάροδο του χρονικού διαστήματος στο οποίο περιορίσθηκε η τακτική αγωγή, έστω και να δεν έχει εκδοθεί ακόμη η απόφαση για την αγωγή αυτή. Η ΠρΑθ 5108/1977 (Σ. Ματθίας), ΝοΒ 25, 775, έκρινε ότι η μη τήρηση της προθεσμίας επάγεται έκπτωση, με την έννοια ότι η εκπρόθεσμη άσκηση αγωγής δεν διατηρεί ενεργό την προ­σωρινή επιδίκαση, η δε εκδοχή ότι η παύση της ισχύος αναφέρεται στο διάστημα μετά το τριακονθή­μερο είναι ορθή μόνον με την έννοια ότι κατά τη διάρκεια της προθεσμίας η προσωρινή απόφαση ήταν ισχυρή και συνεπώς ό,τι καταβλήθηκε δεν καταργείται αυτοδικαίως, αλλ’ υπόκειται σε αναζή­τηση. Από την άλλη όμως μεριά, η απόφαση δεν μπορεί να εκτελεσθεί μετά την πάροδο απράκτου της προθεσμίας, ούτε για τις μέχρι αυτής δόσεις. Υπέρ της απόψεως αυτής Βλ. Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), 729 αριθ. 3.5, ο οποίος όμως δεν δέχεται την αναζήτηση κατά τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, εκτός αν βεβαιωθεί δικαστικά η καταβολή αχρεωστήτου και Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 729 αριθ. 6.
[33] Βλ. ΠρΑθ 11604/1997(Κράνης), Αρμ 1998, 976. Βλ. επίσης Τρανταφυλλίδη, Προσωρινή επιδίκασις απαιτήσεως, ΕλλΔνη 24(1983), 934, κατά τον οποίον ο ενάγων οφείλει να περιλάβει στην αγωγή και το προσωρινώς επιδικασθέν ποσό, χωρίς να μπορεί να το συμψηφίσει προς το συνολικώς αι­τούμενον, ειδάλλως η αγωγή καθίσταται αόριστος.
[34] ΠρΑθ 395/85, Αρμ 1985, 315, που επικαλείται την ΚΠολΔ 730 § 1.
[35] ΠρΑθ 11604/1997 (Κράνης), Αρμ 1998, 976 κατά την οποίαν η αυτοδίκαιη παύση της ισχύος δεν συνιστά μορφή ακυρότητας, αλλά μορφή επιγενόμενης ανενέργειας, η οποία δεν χρειάζεται απαγ­γελία με δικαστική απόφαση. Η αναζήτηση των ποσών γίνεται με την προϋπόθεση ότι η καταβολή δεν έγινε σε χρόνο που η απαίτηση δεν είχε ακόμη αποδυναμωθεί ως εκτελεστός τίτλος και είναι μορφή επαναφοράς που δεν ταυτίζεται με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.
[36] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 729 αριθ. 5.
[37] ΠρΘεσ 253/79, Αρμ 1980, 977.
[38] Βλ. Μακρογιάννη, Αποφάσεις περί προσωρινής, οριστικής και τελεσίδικης διατροφής. Σχέσεις και αλληλεπίδραση μεταξύ τους, Δ 20, 314, ο οποίος δέχεται επιστροφή επί εν μέρει τελεσφορήσεως ex lege και όχι από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.
[39] ΠρΕδεσ 47/89, Αρμ 1990, 259.
[40] ΕφΘεσ 3040/89, Αρμ 1990, 116, κατά την οποία η υποχρέωση συνεισφοράς δεν λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη, ΟικΔ ΙΙ, 1998, σ. 129, υποσ. 1, Κεραμεύς, Δι­κονομικά ζητήματα του νέου οικογενειακού δικαίου, ΕλλΔνη, 29 (1988), 1296. Βλ. ΕφΘεσ 9109/1986, Αρμ 1987, 680, υπέρ του ότι ο εναγόμενος δικαιούται να επικαλεσθεί ότι ο έτερος μπο­ρεί να καλύψει ένα μέρος της διατροφής κατ’ ένσταση, ΠρΒόλ 697/1993, ΝοΒ 1994, 833, κατά την οποία η ένσταση συνεισφοράς που δεν προτάθηκε προφορικά κατά τη συζήτηση, με συγκεκρι­μένα περιστατικά και ορισμένο αίτημα, είναι απαράδεκτη, Η ΠρΘεσ 2160/97, Αρμ 1998, 38, δέχεται ότι πρόκειται για ένσταση εν μέρει καταλυτική της αγωγής.
[41] Βλ. Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), 728 αριθ. 3.6, που αναγνωρίζει ότι ο εναγόμενος θα προβά­λει διακινδύνευση κατ’ ένσταση, ο ενάγων αντένσταση σχέσεως γονέα – ανηλίκου και ο εναγόμενος επαντένσταση ότι μπορεί να στραφεί κατ’ άλλου υποχρέου ή να διατραφεί από την περιουσία του. Η ΠρΘεσ 343/1989, Αρμ 1989, 981 θεωρεί ότι η διακινδύνευση προβάλλεται κατ’ ένσταση, σε αντίθεση με την απορία που αποτελεί ουσιαστική προϋπόθεση και ερευνάται αυτε­παγγέλτως (επρόκειτο για αγωγή εναντίον πάππων από την πατρική γραμμή). Η ΠρΠειρ 29/1994, Αρμ 1994, 285 δέχθηκε ότι η ένσταση διακινδυνεύσεως προβάλλεται μόνον αν έχει ο άλλος γονέας την οικονομική δυνατότητα να καλύψει τμήμα της διατροφής. Στην προκειμένη περίπτωση ο εναγό­μενος πατέρας είχε αποδοχές υπολειπόμενες κατά πολύ της μητέρας και το δικαστήριο καθόρισε τη συμμετοχή του στη διατροφή των τεσσάρων ανηλίκων σε ποσοστό 15%.
[42] Βλ. και Γ. Νικολόπουλο, Η έννοια και η λειτουργία της ενστάσεως στο αστικό δικονομικό δίκαιο, 1987, που δέχεται, χωρίς ειδικότερη αιτιολογία, ότι η ένσταση της ΑΚ 1489 § 2 είναι καταχρηστική ένσταση, ανατρεπτική ή καταλυτική του δικαιώματος.
[43] Ματθίας, ΝοΒ 31,1476, ΠρΘεσπρ 229/1991, Αρμ 1992, 20,
[44] ΠρΘεσ 1428/1985, Αρμ 1985, 387 σε αγωγή μάλιστα του πατέρα εναντίον της μητέρας, ΕφΘεσ 2464/89, Αρμ 1989, 807 με προσωπική εργασία, ΠρΘεσ 40/1989, Αρμ 1989, 861 σε εργασία και φροντίδα, ΕφΘεσ 2865/90, Αρμ 1991, 980.
[45] ΕφΘεσ 9109/1986, Αρμ 1987, 680. Ο κανόνας αυτός δεν τηρείται πάντοτε με ακρίβεια, όπως π.χ. η ΕφΘεσ 199/94, Αρμ 1995, 898, έλαβε υπόψη τις ανάγκες του εναγομένου από τη νέα οικογένεια, δεν συνυπολόγισε όμως ότι οι ανήλικοι διέμεναν με τη μητέρα τους σε μισθωμένη από την ίδια στέγη.
[46] Ματθίας, Διατροφικές αξιώσεις μετά το ν. 1329/1983, ΕλλΔνη 29 (1988), 1304, που τονίζει ότι οι φροντίδες θα αποτιμηθούν και για το ύψος της διατροφής.
[47] ΕφΘεσ 386/1988, Αρμ 1988, 332 που έκρινε κατά τα λοιπά ότι το υπερβάλλον που περιέχεται σε πρακτικό δικαστικού συμβιβασμού συνιστά δωρεά και εφαρμόζεται η ΑΚ 501 αν κινδυνεύει η δια­τροφή άλλου παιδιού. Βλ. και ΕφΑθ 2218/1996, Αρμ 1997,361, για την ανάλογη διατροφή, που μειώνεται εάν οι δυνατότητες του υποχρέου δεν επαρκούν
[48] ΠρΘεσ 3075/1997, Αρμ 1997, 913, ΕφΘεσ 199/94, Αρμ 1995, 898.
[49] Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη, ΟικΔ ΙΙ, 1998, σ. 140.
[50] Πρβλ. όμως ΠρΘεσ 242/2000, Αρμ 2000, 361, για το ότι τα πιστοποιητικά ΔΟΥ δεν δεσμεύουν το δικαστήριο, εάν δεν έχουν ακόμη ελεγχθεί.
[51] ΕφΑθ 2218/1996, Αρμ 1997, 361, ΠρΘεσ 40/89, Αρμ 1989, 861, αντίθ. βλ. ΠρΟρεστ 35/1993, Αρμ 1994, 335 με το επιχείρημα ότι ακόμη και αν ο υπόχρεος δολίως αποφεύγει την εργασία, δεν υπάρ­χει μέτρο κρίσεως για το ποσό. Στο ζήτημα αυτό βλ. αντίθ. παρατ. Α.Κοτζάμπαση για το ότι οι «δυ­νάμεις» του υποχρέου είναι και η ικανότητα για τη δημιουργία πόρων, η απορία προβάλλεται στην περίπτωση αποφυγής εργασίας καταχρηστικά και ότι οι «συνθήκες ζωής» δεν εκμηδενίζονται από την έλλειψη πόρων.
[52] ΠρΘεσ 2160/97, Αρμ 1998, 38, που έκρινε ότι η ασφάλιση ζωής για τα παιδία δεν αφαιρείται, αλλά είναι οικειοθελής παροχή, ΕφΘεσ 199/94, Αρμ 1995, 898.
[53] ΠρΑθ 17182/1997, ΕλλΔνη 41(2000), 204 (691 § 1).
[54] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 692 αριθ. 1.
[55] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 691 αριθ. 14.
[56] ΠρΑθ 5380/1994, Αρμ 1995, 1012, με ενημ. σημ. Σ. Τρ. – Γ., που αντιμετώπισε αίτηση αναπροσαρμο­γής διατροφής που είχε καθορισθεί αρχικά ενόψει του συναινετικού διαζυγίου και ανεπίτρεπτα κατά την απόφαση είχε επικυρωθεί μαζί με τη συμφωνία για την επιμέλεια και την επι­κοινωνία. Κατά το ενημ. σημ. οι συμφωνίες περί διατροφής που δεν επικυρώνονται είναι έγκυρες ως συμφωνίες ενόψει διαζυγίου.
[57] ΠρΠειρ 3488/1978, ΝοΒ 27, 1369, με παρατηρήσεις Λιβιεράτου που επεδίκασε προσωρινή δια­τροφή και δαπάνες τοκετού και διατροφής στη μητέρα, απέρριψε όμως αξίωση αποζημιώσεως από αδικοπραξία του καθού που άφησε την έγκυο αβοήθητη. Για την αξίωση της μητέρας βλ. υπό το προηγούμενο δίκαιο Μακρογιάννη, Προσωρινή επιδίκαση των δαπανών τοκετού και της περιορι­σμένης διατροφής της μητέρας του εξωγάμου παιδιού, Δ 12(1981), 41 για τη δυνατότητα προσωρι­νής επιδικάσεως (ενημερ. Σημείωμα Μπέη, σ. 45).
[58] Βλ. Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), 729 αριθ. 4.5, που δέχεται πάντως «ότι το δικαστήριο θα πρέπει κατά την ΚΠολΔ 693 να εξαρτήσει την απόφαση από την εμπρόθεσμη άσκηση αγωγής για την αναγνώριση της πατρότητας».
[59] Βλ. πάντως ΠρΑθ 15925/1976, ΝοΒ 226, που έκρινε περίπτωση κατά την οποία μετά την προσω­ρινή επιδίκαση διατροφής εξωγάμου, η μητέρα ήγειρε αγωγή αναγνωρίσεως και εσώρευσε κύρια αγωγή διατροφής την οποία περιόρισε χρονικά με τις προτάσεις. Στη συνέχεια άσκησε αίτηση με την οποία ζητούσε τη μεταρρύθμιση της προσωρινής επιδικάσεως. Το δικαστήριο έκρινε ότι η προ­καταβολή, ως παρεπόμενη της κύριας απαιτήσεως, δεν μπορεί να ισχύει πέραν του χρόνου κατά τον οποίο περιορίσθηκε η κύρια απαίτηση.
[60] ΠρΘεσ 33288/1996, Αρμ 1997, 503, που αναγνωρίζει αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού εναντίον του υποχρέου φυσικού πατέρα μετά από την αμετάκλητη απόφαση επί της προσβολής.
[61] Βλ. ΠρΘεσ 2270/1990, Αρμ 1990, 456, κατά την οποίαν η ΚΠολΔ 735 επαναλαμβάνει το γενικό κανόνα της ΚΠολΔ 732, σύμφωνα με τον οποίο το δικαστήριο κατά την προσωρινή ρύθμιση κατα­στάσεως δικαιούται να διατάξει κάθε πρόσφορο μέτρο και όχι μόνον τα περιοριστικώς αναφερόμενα στις ΚΠολΔ 704 – 738.
[62] Βλ. Μπέη, Ελευθερία και δέσμευση του δικαστή στα ασφαλιστικά μέτρα, στον τόμο Η σύγχρονη δυναμική των ασφαλιστικών μέτρων, 1999, σ. 35 επ. για το γενικότερο προβληματισμό της σχέ­σεως του ασφαλιστικού μέτρου με τη μέλλουσα να εκδοθεί απόφαση επί της κύριας δίκης, που επικρίνει το ότι κατά τη γνώμη του η δικαστική πρακτική επιλέγει συνήθως την πλήρη υποκατά­σταση (αναφέρεται στην καταψήφιση) και υποστηρίζει ότι το κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικαστη­ρίου ασφαλιστικό μέτρο θα πρέπει να τελεί σε αναλογία με το βαθμό πιθανολογήσεως των κρίσι­μων πραγματικών γεγονότων, υπό την έννοια ότι όσο ασθενέστερη είναι η πιθανολόγηση, τόσο ηπιότερο πρέπει να είναι και το διατασσόμενο ασφαλιστικό μέτρο.
[63] Για παράδειγμα στο προηγούμενο δίκαιο βλ. ΠρΘεσ 366/1991, Αρμ 1992, 41, ΠρΘεσ 165/1992, Αρμ 1992, 632, που απέρριψαν αίτημα συνεκδικάσεως αφαιρέσεως γονικής μέριμνας και διορισμού επιτρόπου, λόγω διαφοράς διαδικασίας.
[64] Πρβλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Αρβανιτάκη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) Εισαγ 739 - 866 αριθ. 22, βλ. όμως Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 682 αριθ. για ασφαλιστικά μέτρα μόνον στο πλαίσιο της ΚΠολΔ 781 και κυρίως Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), 731 αριθ. 4.3 και 732 αριθ. 4.3 για το ασυμβίβαστο της διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων και εκούσιας δικαιοδοσίας, στο πλαί­σιο της οποίας οι επείγουσες περιπτώσεις καλύπτονται από την προσωρινή διαταγή της 781.
[65] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 691 αριθ. 1, για εισαγωγή μερικώς του συστήμα­τος ανακρίσεως. Πρβλ. Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), 735 αριθ. 3.4 (β) για την προ­σέγγιση του αντικειμένου της δίκης γονικής μέριμνας στις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας (προ του ν. 2747/1996) και (γ) για το ότι η έννοια των διαδίκων και στην προσωρινή ρύθμιση δεν μπορεί να είναι η ίδια με τις άλλες διαγνωστικές δίκες, αφού στην ΑΚ 1535 υπάρχουν μόνον αιτούντες.
[66] ΠρΚω 480/1994, Αρμ 1995, 809, που εκδίκασε συγχρόνως και ανταίτηση του εναγομένου για την άσκηση του δικαιώματος επικοινωνίας (είχε προταθεί κατά την προφορική συζήτηση της υποθέ­σεως) και δέχθηκε ότι λόγω της νηπιακής ηλικίας των τέκνων και η άσκηση της επικοινωνίας θα γι­νόταν στον ίδιο τόπο όπου εκτελούντο τα ασφαλιστικά μέτρα της επιμέλειας, δηλ. στον τόπο δια­μονής των ανηλίκων. Η ΠρΙωάν 639/1987, Αρμ 1988, 1025, δέχεται ότι αν τα τέκνα διαμένουν στην κατοικία του καθού, τόπος εκτελέσεως είναι ο τόπος αυτός (ο καθού είχε όμως αρπάξει την ανήλικη θυγατέρα του από τη Ζάκυνθο και διέμενε στην Αθήνα).
[67] ΠρΒόλ 697/1993, ΝοΒ 1994, 833.
[68] ΠρΑθ 3695/1995, ΑρχΝ 46 (1996), 745, με περαιτ. παραπομπές στη νομολογία και Σαλκιτζόγλου, Σημείωση στην ΠρΠειρ 303/1994, ΑρχΝ 45 (1994), 284, ΠρΡόδ 456/1999, ΑρχΝ 50, 408. Βλ. Κερα­μέα/Κονδύλη/Νίκα (-Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 735 αριθ. 3 για την ανάθεση σε τρίτο χωρίς την έκθεση της κοινωνικής υπηρεσίας ως προς την καταλληλότητα του τρίτου.
[69] Βλ. πάντως αρνητική για συμβιβασμό σε θέματα οικογενειακών σχέσεων την ΠρΑθ 1578/1995, ΕλλΔνη 1997, 944.
[70] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Αρβανιτάκη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 681 Γ αριθ. 4.
[71] ΠρΘεσ 1107/88, Αρμ 1988, 664, ΠρΘεσ 40/89, Αρμ 1989, 861.
[72] ΕφΑθ 1559/2000 (α), ΕλλΔνη 2000, 1377.
[73] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (-Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 735 αριθ. 3, που δεν αποκλείουν πάντως και συνολική ρύθμιση κατ’ εφαρμογή της ΑΚ 1533. Βλ. Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), 731 αριθ. 4.1 για το ότι ο κανόνας της απαγορεύσεως ικανοποιήσεως του ασφαλιστέου δικαιώματος ισχύει κυρίως στην προσωρινή ρύθμιση καταστάσεως, με την έννοια ότι θα πρόκειται για διαρκή έννομη σχέση καθώς και για μερική ικανοποίηση των ειδικοτέρων δικαιωμάτων, σε κάθε δε περίπτωση θα πρέπει να αποφεύγεται η δημιουργία αμετάκλητων καταστάσεων. Βλ. ΠρΠειρ 2524/99, ΕλλΔνη 1999, 1627, για το ότι η ΚΠολΔ 692 § 4 εφαρμόζεται και στην προσωρινή ρύθμιση καταστάσεως. Βλ. και ΠρΑθ 17182/1997, ΕλλΔνη 41(2000), 204, που αφήρεσε από τον πατέρα την επιμέλεια λόγω καταχρηστικής ασκήσεως, σημειώνοντας ότι μεταξύ των τριών περιπτώσεων της ΑΚ 1532 υπάρχει συνήθως αλληλοκάλυψη.
[74] Πρβλ ΠρΘεσπρ 229/1991, Αρμ 1992, 20, που ανέθεσε προσωρινά την άσκηση της επιμέλειας στη γιαγιά (είχε διορισθεί προσωρινός επίτροπος) δύο θυγατέρων 15 και 17 ετών από τα τρία τέκνα των γονέων, με το σκεπτικό ότι οι γονείς έδειχναν αρρωστημένη προτίμηση στο γιο τους. Η απόφαση όρισε υποχρέωση ασκήσεως της τακτικής αγωγής δύο μήνες από τη δημοσίευση της αποφάσεως των ασφαλιστικών μέτρων.
[75] ΠρΑθ 5380/1994, Αρμ 1995, 1012. Η ΠρΙωάν 639/1987, Αρμ 1988, 1025 με ενημερ. Σημ. Π.Σ.Α(ρβανιτάκη), δέχεται ότι στον ενδιάμεσο χρόνο μεταξύ των δύο συνεδριάσεων για την έκδοση συναινετικού διαζυγίου, αφού δεν έχει γίνει ακόμη η επικύρωση της συμφωνίας των συζύγων για την επιμέλεια, μπορεί να επιδιωχθεί η ρύθμιση της επιμέλειας και με ασφαλιστικά μέτρα, ενώ είναι νόμω αβάσιμη η αίτηση που ζητεί την απόδοση τέκνου επικαλούμενη τη μη επικυρωμένη συμφω­νία.
[76] ΠρΑθ 17130/1993, ΕλλΔνη 34(1993), 1543. Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (-Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 735 αριθ. 3 για την εξουσία μεταρρυθμίσεως ή αντικαταστάσεως των επικυρωμένων κατά την ΑΚ 1441 § 3 εδ. 2 συμφωνιών και ΠρΑθ 5380/1994, Αρμ 1995, 1012, κατά την οποία οι τελευταίες συμφωνίες ισχύουν μέχρι να ρυθμισθεί η επιμέλεια οριστικά ή προσωρινά με ασφαλιστικά μέτρα, στο πλαίσιο των ΚΠολΔ 682 § 1, 735.
[77] ΕφΑθ 9109/1986, Αρμ 1987, 680, ΕφΘεσ 153/1988, Αρμ 1988, 602, ΠρΚαρδ 177/1986, Αρμ 1991, 771, χωρίς να έχει σημασία η υπαιτιότητα για το διαζύγιο, ΠρΧαλκιδ 454/98, (ασφ)Αρμ 1999, 937, που ανέθεσε τη γονική μέριμνα στη διαμένουσα στη Γερμανία μητέρα, διότι αυτό επιβαλλόταν από το συμφέρον των ανηλίκων και την αποφυγή διακρίσεων.
[78] ΠρΘεσ 3075/1997, Αρμ 1997, 913. Βλ. όμως ΠρΘεσ 1428/1985, Αρμ 1985, 387, που έκρινε τον πατέρα (αστυνομικό) αξιότερο και ικανότερο από τη μητέρα (σερβιτόρα) για ανήλικο ενός(!) έτους, λαμβάνοντας όμως υπόψη και έγγραφη δήλωση της μητέρας και ΕφΛαρ 283/1992, Αρμ 1992, 606. Η ΠρΙωάν 511/1983, ΕλλΔνη 25(1984), 963, ανέθεσε την επιμέλεια στον πατέρα και τη διοίκηση της περιουσίας και την εκπροσώπηση του ανηλίκου και στους δύο γονείς, επειδή έκρινε ότι η συμπε­ριφορά της μητέρας (συζούσε με τον εξάδελφο του πρώην συζύγου της) ήταν αντίθετη στα χρηστά ήθη και βλαπτική για την ανάπτυξη των ανηλίκων.
[79] ΠρΘεσ 25045/96, Αρμ 1997, 1332, βλ. όμως και ΠρΘεσ 1080/1995, Αρμ 1995, 1160, που απέρριψε την αίτηση του πατέρα για προσωρινή ανάθεση της επιμέλειας σε αυτόν επειδή η μητέρα προσε­χώρησε στην αίρεση αυτή, με το σκεπτικό ότι αυτή δεν ασκούσε προσηλυτισμό και για να μην προκληθεί αναστάτωση στον ανήλικο.
[80] ΕφΘεσ 2511/1997 Αρμ 1998, 43 , με επιχείρημα την ενίσχυση των ηθικών δεσμών. Η απόφαση δεν ακολούθησε πάντως την εκ περιτροπής άσκηση ανά εξάμηνο του δικαστηρίου των ασφαλιστικών μέτρων.
[81] ΕφΑθ 9050/1996, Αρμ 1998, 44, αντίθετα με την πρωτόδικη απόφαση.
[82] ΠρΘεσ 2160/1997, Αρμ 1998, 38, και με το επιχείρημα ότι οι ανήλικοι εστερούντο περιουσίας.
[83] ΕφΛαρ 283/1992, Αρμ 1992, 606 που ανέθεσε, ανακαλώντας την απόφαση επί των ασφαλιστικών, προσωρινά την επιμέλεια στον πατέρα.
[84] ΠρΘεσ 1107/88, Αρμ 1988, 664, ΠρΘεσ 40/89, Αρμ 1989, 861.
[85] ΕφΘεσ 2773/1992, Αρμ 1992, 1229 που ανέθεσε την επιμέλεια κατ’ έφεση στη μητέρα, αντίθετα με τα ασφαλιστικά μέτρα και την οριστική απόφαση.
[86] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (-Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 735 αριθ. 3 με περαιτ. παραπομπές. Βλ. όμως Μπέη, Ασφαλιστικά μέτρα ΙΙΙ (1990), 735 αριθ. 3. 4 (η) για το ότι η απόφαση που ρυθμίζει προσωρινά τη γονική μέριμνα δεν απαιτείται να περιέχει πανηγυρικό καταδικαστικό διατακτικό.
[87] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Νικολόπουλο), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 950 αριθ. 1.
[88] ΑΠ 1339/1982, ΕλλΔνη 24 (1983), 426, που δέχθηκε ότι μόνη η άρνηση του ανηλίκου δεν οφείλεται αναγκαίως κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας σε επίδραση του υποχρέου να ανεχθεί την επικοι­νωνία γονέα ούτε θεσπίζεται υποχρέωσή του προς κάμψη της αρνήσεως και ανήρεσε την ΕφΑθ 10897/1980, ΕλλΔνη 24 (1983), 428 για ανεπαρκείς αιτιολογίες, επειδή είχε δεχθεί ότι η παρεμπό­διση συνάγεται από την αρνητική στάση του ανηλίκου. Βλ. και ΑΠ 197/1987, ΝοΒ 36, 112, που ακολούθησε την ΑΠ 1339/1982, με αντίθ. παρατηρήσεις Η. Πήττα, που παρατηρεί ότι παρεμπόδιση μπορεί να υπάρχει και όταν ο υπόχρεος γονέας παραλείπει την κατάλληλη διαπαιδαγώγηση του τέκνου για να δεχθεί την επικοινωνία με τον άλλο γονέα.
[89] ΕφΑθ 1679/1991, ΕλλΔνη 33 (1992), 888, που απαιτεί επίδοση επιταγής που θα αναφέρει ρητά την υποχρέωση για την παράλειψη της παρεμποδίσεως. Μετά την παρέλευση 24 ωρών μπορεί να νοηθεί παράβαση από πρόθεση, η οποία βεβαιώνεται με απόφαση του ΜονΠρ, με την οποία ο υπόχρεος καταδικάζεται στην πληρωμή της προσωπικής ποινής και στην προσωπική κράτηση.
[90] Βλ. όμως ΠρΛαρ 1776/2000, ΑρχΝ 2000, 827, κατά την οποία, εάν υποβληθεί αίτημα (απαραίτητο για την επιβολή) για την απειλή ποινών, το δικαστήριο δεν έχει δυνατότητα απορρίψεως του αιτήμα­τος και αν το δικαστήριο δεν περιέλαβε διάταξη για ποινές, παρά το αίτημα, δεν είναι δυνατόν αυτό να γίνει μεταγενέστερα με την ΚΠολΔ 947 παρ. 1 εδ. β ή κατά τις ΚΠολΔ 315 επ., αλλά μόνον με ένδικα μέσα.
[91] Βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Νικολόπουλο), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) 950 αριθ. 4, υπέρ της απόψεως αυ­τής. Για την επιβολή ποινής βλ. ΕφΑθ 2729/1981, Αρμ 1981, 773, με σύμφ. παρατηρήσεις Ν.Νίκα, υπέρ του ότι κατά την ΚΠολΔ 947, επί πλειόνων παραβάσεων επικοινωνίας οι παραβάσεις συνι­στούν φυσική ενότητα ενέργειας και συνεπώς επιβάλλεται μία ποινή.
[92] ΠρΑθ 17130/1993, ΕλλΔνη 34(1993), 1543.
[93] ΠρΑθ 3633/1989, ΕλλΔνη 31 (1990), (επρόκειτο για περίπτωση που η αιτούσα είχε την προσω­ρινή επιμέλεια με την απόφαση του συναινετικού διαζυγίου που επεκύρωσε τη συμφωνία των συ­ζύγων.
[94] Ηλιακόπουλος, Το καθ’ύλην και κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο για τη ρύθμιση της προσωρινής – και όχι μόνο – επικοινωνίας γονέα με τέκνο, ΕλλΔνη 35(1994), 1015.
[95] ΕφΑθ 7486/1983, ΕλλΔνη 1984, 918, ΠρΙωάν 511/1983, ΕλλΔνη 1984, 963.
[96] ΕφΘεσ 3570/1991, Αρμ 1992, 133.
[97] ΕφΘεσ 1300/1989, Αρμ 1989, 1121 για επικοινωνία με τη μητέρα που κατοικεί στη Βιέννη, το καλο­καίρι και τα Χριστούγεννα.
[98] Η ΕφΑθ 9050/1996, Αρμ 1998, 44, απέρριψε τη διανυκτέρευση για παιδί δύο ετών, και ρύθμισε την επικοινωνία κάθε 1ο και 3ο Σάββατο, κάθε 2η και 4η Κυριακή, στις 29.12 για τα Χριστούγεννα, την 5η ημέρα του Πάσχα και για επτά ημέρες τον Ιούλιο. Πρβλ. ΕφΑθ 2729/1981, Αρμ 1981, 773, που ανα­φέρει ότι η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων δεν χορήγησε διανυκτέρευση, αντίθετα με την ορι­στική που επακολούθησε. Η ΕφΘεσ 2865/90, Αρμ 1991, 980, όρισε την επικοινωνία κάθε Σαββα­τοκύριακο με διανυκτέρευση. Η ΕφΘεσ 2442/94, Αρμ 1995, 1411 παρεχώρησε συχνότερη επικοι­νωνία από την πρωτόδικη.
[99] Πρβλ. ΕφΑθ 7486/1983, ΕλλΔνη 25(1984), 918 για ανήλικο που κατοικεί στη Δανία με τη μητέρα του ενώ ο πατέρας στην Ελλάδα, που όρισε την επικοινωνία στη Δανία κάθε πρώτο και τρίτο Σαβ­βατοκύριακο και στην Ελλάδα από μία εβδομάδα Χριστούγεννα και το δανικό Πάσχα και 40 ημέρες το καλοκαίρι.
[100] Βλ. και Παντελίδου, Παρατηρήσεις στην ΠρΡοδόπ 36/1990, ΕλλΔνη 32 (1991), 1115, με περαιτ. παραπομπές.
[101] ΠρΑθ 6384/1997, ΝοΒ 1998, 83 με παρατ. Π. Νικολόπουλου
[102] Πρβλ. παρατ. Π. Νικολόπουλου, ό.π., που δέχεται σε τέτοιες περιπτώσεις περιορισμό της επικοινω­νίας.
[103] Πρβλ. Νίκα, Ο δικαστικός συμβιβασμός, 1984, σ. 204. Αντίθετη με το δικαστικό συμβιβασμό βλ. ΕφΑθ 1461/1997, ΕλλΔνη 38,868, που δέχεται ότι δεν δεσμεύει το δικαστήριο στην έκταση που δεν τελεί σε αρμονία με το συμφέρον του τέκνου.
[104] ΕφΘεσ 276/2000, Αρμ 2000, 1386 που επεκύρωσε πρωτόδικη απόφαση, η οποία τροποποίησε την επικοινωνία μητέρας με τα ανήλικα τέκνα λόγω καλυτερεύσεως της υγείας της (ψυχικής). Η ΕφΘεσ 2322/97, ΕλλΔνη 40,358 τονίζει ότι το δικαίωμα της ΑΚ 1520 δεν αναφέρεται στο γονέα με τον οποίο διαμένει το τέκνο, ώστε να τον προστατεύει σε περίπτωση καταχρηστικής ασκήσεως, αλλά όταν επιβάλλεται τροποποίηση, αυτή θα γίνει στο πλαίσιο της ΑΚ 1536.
[105] ΠρΑθ 17182/97, ΕλλΔνη 2000, 204, για το δικαίωμα επικοινωνίας.
[106] ΠρΚαστ 215/1985, Αρμ 1986, 428, που έκανε συγχρόνως δεκτό το αίτημα επικοινωνίας με τους παππούδες (αντίθ. παρατηρ. Λ.Τζέλη). Το συγκεκριμένο πρακτικό προέβλεπε επικοινωνία για βρέφος μία μέρα της εβδομάδας και κάθε δεύτερη Κυριακή χωρίς διανυκτέρευση έως δύο ετών και μετά με διανυκτέρευση, από επτά ημέρες τα Χριστούγεννα και το Πάσχα και δεκαπέντε το καλο­καίρι. Βλ. επίσης ΠρΑθ 1578/1995, ΕλλΔνη 1997, 974, για την απόρριψη ανακλήσεως πρακτικών δικαστικού συμβιβασμού.
[107] ΠρΚαβ 10/1994, Αρμ 1994, 432.
[108] Παντελίδου, Η επιτροπεία ανηλίκων, 1999, σ. 56, με έντονες επιφυλάξεις για τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων.

Δεν υπάρχουν σχόλια: